从刑法视角谈虚假诉讼行为之界定及定性/付志强(6)
3、区分情况定性论。持此观点的学者认为应对虚假诉讼中的行为进行分类，对于不同的行为方式采取不同的处罚方法。对于行为人通过其他人向法院提供虚假证据进行虚假诉讼的行为应定性为妨害作证罪。而对于行为人自己虚构事实，伪造证据提起的虚假诉讼，因刑法设有明文规定，不宜作有罪处理，但可依照民事诉讼法的有关规定对行为人予以处罚。
四、虚假诉讼行为的定性
通过分析比较虚假诉讼定性之争在国外及国内的表现，笔者认为，之所以产生分歧，其原因是对虚假诉讼行为的犯罪构成认识不同而造成的，在法律现无具体规定的情况下，笔者较为赞同将虚假诉讼行为定性为妨害司法类犯罪的一种，具体罪名应定性为伪造证据罪更为适宜。
（一）虚假诉讼行为构成犯罪
罪刑法定原则强调量刑必须以行为当时有效的法律明文规定作为依据，即只有法律将某一种行为明文规定为犯罪时，才能对这种行为定罪判刑。北大陈兴良教授指出：如果已有法律明文规定但却设有予以认定，而误以为设有法律明文规定，就会使有罪者出罪——放纵了罪犯。那么如何理解法律的明文规定呢？陈兴良教授认为，法律明文规定不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑包括。也就是说，法律规定包括两种情况，一是显性规定，二是隐性规定。显性规定是指字面上的直观规定，通过字面就可以确定，而隐性规定是指内容上的包容规定，一般通过字面难以确定，而须经过对内容的逻辑分析才能确认。显性规定固然是法律的明文规定，隐性规定往往要靠法官在司法实践中的理解和确定 。
由陈兴良教授的观点可以看出，罪刑法定原则在适用时应由法官根据法的精神来阐述和把握。那么虚假诉讼行为是否符合犯罪的本质特征，是否构成犯罪呢？美国学者帕克认为，作为犯罪处罚必须具备以下条件：1、这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；2、对这种行为科处刑罪符合刑罚的目的；3、对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；4、对这种行为能够进行公平的，无差别的处理；5、对这种行为进行刑事的处理时，不产生质与量的负担；6、对这种行为处理不存在代替刑罚的适当方法 。就虚假诉讼行为而言，其首先妨害了民事诉讼程序的正常进行，对极其有限且十分紧张的审判资源造成极大浪费；其次，虚假诉讼行为削弱了司法公信力，损害了司法的权威性，使诉讼在一定程度上不再成为人们所依赖的解决纠纷的有效制度，变成某些人用以谋取非法利益的工具， 其后果必然会破坏依法治国的进程，影响社会的和谐与稳定；再次，虚假诉讼的行为严重侵害了其他人的合法民事权益或国家政策的规定。因虚假诉讼行为带有极强的隐蔽性和欺骗性，所以其诉讼请求一般情况下都会得到法院合法裁判文书的支持，从而给案外人应得的合法权益造成极大的损害或对国家政策造成极大的冲击。因我国刑法对虚假诉讼行为应如何定性尚无明文规定，使得该行为面临的被发现和受惩罚的风险就相对较小，如不及时对其加以刑事规制，则必然会使法治现代化进程受到无形的羁绊，使法院的权威在行为人眼中荡然无存，甚至有可能使中国传统的厌讼心理转而走向漠视法律的极端，对社会造成显著的威胁，所以依据帕克的观点，以是否有利于增强社会大众安全感、是否有利于减少犯罪、是否有利于促进社会和谐稳定作为衡量标准来看，虚假诉讼行为无疑应当受到刑事处罚。因为虚假诉讼行为的入罪，一方面可以遏制滥诉、恶意诉讼现象的发生，促使行为人正确行使自己的诉讼权利；另一方面，也能够促进人民群众法治观念的增强和法律意识的提高，从而有利于提高司法公信力，树立司法权威，促进社会和谐。
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