论死刑的存废/张俊龙(2)
（二）死刑的概念及存在的现实基础
死刑是国家为剥夺犯罪分子的生命而实施的一种刑罚，因其是刑罚体系中最为严厉的一种刑罚，所以又被称为极刑或生命刑。[06]
死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪，从而达到防卫社会的刑罚方法。正是因为死刑通过消灭犯罪分子来达到惩罚犯罪和防卫社会的手段，其严厉性和巨大的威慑功能，历史上各国统治者无不重视死刑的使用，把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的惩罚手段，因此那时的死刑被认为是天经地义的。[07]而当今死刑存废之争的最大局限性是学者们坐而论道，双方的观点都是建立在形形色色的理论基础上脱离了一个国家的实际情况。无论是保留死刑一方还是废除死刑一方，他们的主要目的是在于更好地维护和保障人权。但是如何维护和保障人权是要根据各国的具体情况而定的。所以我认为，无论是死刑，还是任何一种刑罚制度，都不能脱离它的社会基础，其中很重要的一点便是国民的法律信仰或者说是国民的法律感情。虽然有些不当，但这一点不论是死刑保留论者还是死刑存置论者来说应该都是承认的。因为若全然不顾之，刑罚即便存在，其施行也不会有好的效果。如日本刑法学家宫本英修博士认为，刑罚的作用有二：一是实际效果，二是感情效果。感情效果主要指：（1）犯罪被害者及矛盾的复仇心；（2）社会公愤；（3）一般性报应。可以说这三者都属于国民的法律情感的范畴。[08]前田雅英教授认为：“在现代社会，如果离开国民的规范意识和道德观念，刑罚就不能发挥职能，刑罚要达到一定的目的，该目的必须是国民认可的目的；违反国民正义感的刑罚制度会导致社会不安定。”[09]另一位当代著名日本学者大谷实教授认为：“刑罚在维持社会秩序，满足该社会中的一般人的报应感情，保证国民对法秩序的信赖方面，有着极为重要的作用，这样说来，作为国民的一般法律信仰，对于一定的罪大恶极的犯人应当科以死刑的见解与支配的地位无视这种现实是极为不当的。”[10]我国部分学者也明确指出了这一点，如台湾地区的韩思谟认为：“各国之有死刑由来已久，每与正义观念的联系不可分，一般人咸认犯死刑犯罪者应处死刑，如属公允，未有以之为苛者，现代刑罚虽不以报应为基础，但群众心理如斯，未足语以高尚的法律思想，故为维护一般民众对法律确信，死刑仍有保留的必要。”[11]死刑有无保留的必要容后再论，但必须考虑群众心理的说法是值得赞同的。著名刑法学家马克昌教授也认为：“在一个国家死刑是否废除的议论，绝对不能脱离该国国情，特别不能脱离该国的严重犯罪的发案率和国民对于死刑的感情和观念；”[12] “同一时代、同一类型的国家，有的废除了死刑……这都不能说单纯的依据抽象的刑罚理论来对待，而是需要以各国的国情、民情来作分析，还有一条，要根据国民和民族的确信，尤其需要改变传统刑罚的观念的确信。”[13]以上观点均从不同角度不同程度的说明了刑罚，包括死刑在内都不能脱离一个国家的实际情况与其国民的法律信仰之间的抽象联系。
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