论土地承包经营权流转制度的完善/杨向晖(4)
2、流转方式规定不明确
《土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转”。我国法律对土地承包经营权流转方式的规定，笔者认为存在如下缺陷：
第一、“其他方式”规定不明确。“其他方式”到底是何种方式，是否可以任意创造，不得而知。而且，也不能从任何其他规定中看到相关的说明。新颁布的《物权法》也沿袭这种提法。笔者认为不妥，虽然法律规定的兜底条款既有灵活性的一面，适应与时俱进的需要，但对广大农户而言，如果没有法律和政策上的明确指引，必然会影响其对土地流转可能性的判断，从而影响土地承包经营权流转的顺利进行。
第二、关于抵押方式规定不明确。《农村土地承包法》第49条规定，通过家庭承包以外的其它方式如招标、拍卖、公开协商等承包“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）农村土地所取得的土地承包经营权可以抵押，而家庭承包取得土地承包经营权则未允许抵押。此种规定很不合理，随着社会的发展，一些动产、不动产所蕴含的动态经济潜能已经大大超过其静态价值。这些财产被过多限制或不能抵押，其经济效用就不能得到最大程度的发挥，从而阻碍农村经济发展[6]。 既然我国法律已允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以转让，就应该允许其可以进行抵押，这也符合担保法的原理。从新颁布的《物权法》依然不认同抵押的流转方式来看，笔者认为立法者的价值取向还没有改变，仍然觉得抵押风险性太大。这种想法，低估了农民的经营能力和对风险的估测能力，事实上“农民是理性的，他们并不保守，也不反对现代化。他们对价格有足够的反应，他们在行为努力上具有与其它社会阶层同样的人性，即追求自身效用的最大化”[7]。因此，我国的现实情况不是农民的市场和经营意识有无达到立法和政策层面的问题，而是农民手中没有足够的流动资金，无法扩大生产，进行集中经营。行之有效的办法就是允许农民以手中的土地承包经营权进行融资，从而促进农业资源的合理利用。所以，笔者认为我国法律应认同抵押这一流转方式。
第三、关于继承的方式表述不明确。我国现行法律在土地承包经营权继承问题上没有使用“继承”这一概念，而是变通地表述为“由继承人继续承包”。而新颁布的《物权法》则对继承没有做出任何规定。笔者认为，这是立法上的失误，既然林地能够继承，为什么草地、耕地就不能继承？同一权利因客体不同而赋予不同的法律后果，容易造成法律适用上的混乱；而且，禁止耕地、草地的经营权继承，会严重影响农民对土地的长期规划，不利于发挥其积极性。因此，从立法的同一性和着重保护农民利益的角度出发，法律应允许土地承包经营权以继承的方式流转。
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