巨额财产来源不明罪完善路径探析－－从制度与理念契合视角/杨志刚(3)
3、法定刑单一，缺乏附加刑的规定，不利于发挥刑罚的积极功能
对巨额财产来源不明这种贪利性犯罪，仅规定对财产差额部分予以追缴，而不附加罚金刑，这不仅极易放纵犯罪分子，也不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则，实现刑罚的真正目的。
4、给侦查机关怠于履行职责提供了法定理由，不利于反腐败工作深入开展
该罪是新《刑法》中惟一的有罪推定罪名，犯罪主体为国家工作人员，既然犯罪嫌疑人不能说明其财产的合法来源，即为非法所得，侦查机关就有义务把其犯罪行为查清。可是正因为本罪存在，给侦查机关怠于履行职责提供了法定理由。
三、存废之争
（一）存废之争
自刑法规定巨额财产来源不明罪以来，该罪一直是刑法最具争议性的罪名。有学者说要废止该罪以贪污或贿赂罪直接入罪的，如著名时评人童大焕等 ；也有该罪反腐起了不可替代的作用，应继续保留，但应对其进行适当修改的，如孟庆华等 。2008年9月份正义网特别就该罪的修改进行了一项共有1079人参与的民意调查，调查结果如下：
十一届全国人大常委会第四次会议首次审议刑法修正案（七）草案。一些人大代表和最高法、最高检提出，为适应反腐需要，建议将国家工作人员犯“巨额财产来源不明罪”的最高刑由五年提高到十年有期徒刑。对刑法第三百九十五条内容的如此修改，您的意见是——（单选）:
图示 票数 百分比
赞成。最高处罚十年有期徒刑比较恰当
253 23.45%
赞成。最高判十年还太轻，死刑都不为过
665 61.63%
不赞成。国家工作人员巨额财产来源不明罪过不大
8 0.74%
不赞成。易定罪，可能不利司法机关细查犯罪证据
34 3.15%
无所谓。建立不如实申报财产处罚制度是治本之策
119 11.03%
民意调查显示，60%的受调查者“认为最高判10年还太轻，死刑都不为过”，但无论是取消说还是修改说均认为应加重对贪官的惩处力度。 笔者认为巨额财产来源不明罪为反腐事业做出了较大贡献，只是随着经济社会的发展，才逐渐显示缺陷，故对其进行适度修改。对该罪最高刑应定十五年有期徒刑为宜，因为司法机关没有足够的证据来证明犯罪嫌疑人的这些财产的来源是非法的，而只是因为犯罪嫌疑人没有履行说明该财产来源的义务而被“推断”为非法收入的。根据犯罪阶梯理论，该罪与贪污罪、受贿罪还是有差别的，科刑过高则不符合该罪的立法本意，也不符合罪刑相适应原则，更可能不利于司法机关查出真正的犯罪情况 。如以后查清了巨额财产的非法来源，应对此重新定罪，并将新定的罪与巨额财产来源不明罪剩余刑罚数罪并罚。
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