本案原告变更行政诉讼请求理由正当应予准许/倪振杨

本案原告变更行政诉讼请求理由正当应予准许/倪振杨
本案原告变更行政诉讼请求理由正当应予准许

倪振杨

原告与第三人同住某市。二○○○年初，第三人距原告房屋东侧三米建房。原告以第三人侵害其相邻权为由向被告（市城建局）投诉，要求查处。某日，第三人正在施工时，被告执法人员接原告投诉赶到现场检查，认为第三人系违章建设，当即下达了《责令限期改正通知书》。此后，第三人未按《责令限期改正通知书》要求执行，并继续施工完毕。经原告多次投诉，被告于二○○一年七月对原告作出了书面“回复”，明确被告早已许可第三人的建设申请。原告不服起诉，要求“确认被告对第三人做出的建设项目规划许可行为无效并予撤销”。庭审中，依据被告提供的证据查明：被告所谓已许可第三人建设项目申请的事实实际上并不存在。据此，原告请求将原诉讼请求变更为“判令被告履行法定职责，依法查处第三人的违法建设行为”。
对原告上述变更诉请应否准许，存在三种不同意见：
一是认为原告变更诉讼请求，事实上是增加了新的诉请，依据《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》（下称《若干解释》）第四十五条的规定，法院不应准许。原告可以就新的诉请提起新的诉讼。
二是认为原告只是申请变更，没有增加诉讼请求，不应受《若干解释》第四十五条规定的限制，参照《民事诉讼法》的规定，应准许变更诉讼请求。
三是认为原告变更诉请，符合《若干解释》第四十五条“但”书规定，理由正当，应予准许。理由是：
1、原告变更诉讼请求，属“提出新的诉讼请求”。变更诉讼请求包括：增加诉讼请求、减少（放弃）诉讼请求和减少的同时增加诉讼请求三种情况。除减少诉讼请求外，无论是增加诉讼请求还是既减又增的情况，其增加的部分都是新的诉讼请求。
2、原告提出新的诉讼请求理由正当。《若干解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”本案原告是在庭审中提出新的诉讼请求，虽属“起诉状副本送达被告后”提出新的诉讼请求的情况，一般情况下，法院不予准许。但本案符合《若干解释》第四十五条规定的“有正当理由的除外”情况：原告在起诉状中要求确认并撤销被告行政许可行为的诉讼请求，是在多次投诉，要求被告对第三人的违法建设行为进行查处，被告却书面“回复”，明确其已许可第三人的建设行为的情况下提出来的，即原告基于被告“回复”内容提出起诉状中的诉讼请求并无不当。但经法庭审理，查明被告事实上并没有同意第三人的建设行为，被告“回复”的内容是虚构的，起诉状中的诉请所指向的标的——被告许可第三人建设的行政审批行为并不存在。因此，继续审理就失去了意义。在此情况下，原告将原要求确认并撤销行政许可行为的诉讼请求变更为要求“判令被告履行法定职责，依法查处第三人的违法建设行为”的诉请实属顺理成章，符合《若干解释》第四十五条规定的“有正当理由的除外”的要求。

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