论公共秩序保留与法律规避之间的关系/袁征(3)
(1)法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的,公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的;
(2)进行法律规避是一种个人行为,而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为;
(3)对当事人来讲,法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法,当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时,当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到,还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任;
(4)法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法;公共秩序保留保护的是内国法,而且是内国法的基本原则和精神;
(5)公共秩序保留在各国的法律中都有规定,而法律规避多数国家并未明文规定。
四, 公共秩序保留与法律规避的发展趋势
(1)随着经济的全球化的发展,国家之间的相互交往的增多,各国的法律也必定在交往中不断的磨合,走向趋同甚至统一,法律规避和公共秩序保留的存在空间也将越来越小。
(2)法律规避将可能被弱化或者被公共秩序保留所取代
法律规避的损害范围一般较小,涉及面不广,从某种程度上折射出法律的不足或漏洞,可以随着法律的发展而得到解决,许多法律规避可以通过立法来避免,例如国际避税,很多国家通过立法消除来这样的行为。
如果涉及面较大,或者存在较大利益冲突,则可以用公共秩序保留来取代,当事人通过某种行为规避了法律的适用,必将为其他人所效仿,那么被规避的法律和法律条文的必将一次次被避开不用,其效力何在?这还不算危害一国的法律基本理念嘛,当然属于危害社会公共利益。另外,法律是不调整思想的,判断当事人是否具有故意,只能从言行为上判断,而实践中很难判断,主观上加以认定具有故意还是非故意难以显现公正、公平。还有,如贺尔泽的案子所示,其过程也起到了规避德国法的作用,从另一个侧面说明二者是可以统一的。至于公共秩序保留最终只保护内国法而法律规避可以保护内国法也可以保护外国法的问题,我认为,公共秩序保留有待发展,为了限制公共秩序保留的滥用,一些国家或地区签订国际条约,来规定公共秩序保留适用的范围,进而提出了国际公共秩序的概念,所以,一个国家为了另一国而适用公共秩序保留是可能的,也是符合法律的精神原则的。
据此,法律规避与公共秩序保留既有联系又有区别,但是,法律规避有被弱化的趋势,将有可能被公共秩序保留所容纳。可以预言,法律规避将不会长期存在于国际法律之中。
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