DSU系列论文之二：诉诸WTO争端解决的申诉类型/刘成伟(3)
总之，就违反申诉中的利益的丧失或损害而言，存在着一个正式的推定，即根据DSU第3.8条，义务的违反构成了利益的丧失或损害的初步证据（a prima facie case）。而所谓的"初步证据"则是指，在缺少被告方的有效反驳的情况下，要求专家组，作为一项法律事项（a matter of law），裁定支持提出该初步证据的申诉方。事实上，在GATT/WTO过去几十年的实践中，义务的违反一直被推定为造成损害，并且没有任何缔约方或WTO成员曾经被允许成功地反驳该推定。因此，由于该事实上不可能被推翻的推定的存在，在过去几十年中，利益的丧失或损害这一概念在违反申诉中没有任何实际作用。
二、非违反申诉概况
WTO法律体制的一个非常突出的特征就是，它区分违反申诉与非违反申诉。如前文所提，不同于其他国际协定，WTO法制下的国际责任并非仅仅根据是否与相关适用协定的具体规定一致来评定。相反，WTO更强调利益的丧失或损害这一概念而不是条约文本的违反。GATT 1994第XXIII:1(b)条中的“非违反”救济，要求在即使没有规则禁止某一具体措施的采取时，WTO成员也要遵守适用协定的原则。DSU第26.1条将GATT第XXIII :1(b)条中的非违反申诉进一步具体化：
“GATT 1994第23条第1款（b）项所述类型的非违反申诉
如GATT 1994第23条第1款（b）项的规定适用于某一适用协定，则专家组或上诉机构只有在一争端方认为由于一成员实施任何措施而造成其根据有关适用协定直接或间接获得的任何利益丧失或减损，或此种措施妨碍该协定任何目标的实现时，方可作出裁决或建议，无论该措施与该协定的规定是否产生抵触。如该方认为且专家组或上诉机构确定，一案件所涉及的措施与适用GATT 1994第23条第1款（b）项之规定的适用协定的规定不相抵触，则应适用本谅解的程序，但需遵守下列规定：
（a） 该申诉方应提供详细的正当理由，以支持任何就一项不与适用协定产生抵触的措施而提出的申诉；
（b） 如一措施被认定造成有关适用协定项下的利益丧失或减损，或此种措施妨碍该协定目标的实现，但并未违反该协定，则无义务撤消该措施。但在此种情况下，专家组或上诉机构应建议有关成员作出令双方满意的调整；
（c） 尽管有第21条的规定，但是应双方中任何一方的要求，第21条第3款所规定的仲裁可包括对利益丧失或减损程度的确定，也可以建议达成令双方满意的调整的方法；此类建议不得对争端各方具有约束力；
总共9页
[1] [2] 3
[4] [5] [6] [7] [8] [9] 上一页 下一页