DSU系列论文之二：诉诸WTO争端解决的申诉类型/刘成伟(5)
然而，对非违反申诉理论界存在很大的分歧。尽管如同专家组或上诉机构那样，许多学者都认为第XXIII:1(b)条中的非违反申诉主要是用来维护成员之间的利益平衡；另一些学者则认为允许非违反申诉的观点充其量是多余的——如果没有害，他们指责其为“无用的和有害的制度”（useless and dangerous construction），并且许多律师都不愿意接受非违反的概念。从政治角度看，这一概念主要是由那些寻求确保市场准入并避免没有被具体规范的措施对条约的损害的出口国所支持；同时，也正是这些国家担心非违反申诉的适用，通过对条约条款的宽松解释，事实上将引起宽泛的标准而扩展超出条约条文的义务。〖7〗实际上，我们可以将非违反申诉视为一个主要用来提供协商场合（forum for negotiations）的体制的必要组成部分（necessary ingredient），而不是担心由于更多的基于国内政治考虑而非被告成员真正意义上的错误行为（true wrong-doing），该规定的随意应用（liberal usage）将导致所谓的滥诉问题（harassment complaints）。“第XXIII:1(b)条之申诉的适用，可视作争端解决程序中的一种投保风险（a moral hazard）。面对政治性的复杂的解释问题或是存在内部分歧的专家组，试图引导申诉的WTO成员诉诸其根据第XXIII:1(b)条的程序权利而非确认其实质权利。通过采纳该途径，避免被控方的非法责任（opprobrium of illegality），而在争端当事方之间开启协商解决之门，并在没能达成解决时给予申诉方报复的权利。这对于那些专家组或上诉机构中有独断倾向（pragmatically minded）的成员，在寻求避免法律难题（a difficult legal issue）时是很有吸引力的解决办法。” 〖8〗
而就违反申诉与非违反申诉之间的区别而言，在上诉机构审查的第一个非违反申诉案件中，上诉机构作出了裁决。在EC-Asbestos（DS135）一案中，上诉机构于2001年3月12日作出裁决指出：“该上诉是我们首次有机会审查GATT 1994第XXIII:1(b)条。有鉴于此，我们认为在审查欧共体的上诉之前，就GATT 1994第XXIII:1(a)条与第XXIII:1(b)条之间的关系，作出某些基础性的报告（certain preliminary observations）是很有宜处的。第XXIII:1(a)条为在某一成员未能履行GATT 1994下的一项或更多义务时的权利主张，规定了一个诉讼理由（a cause of action）。因此，根据第XXIII:1(a)条的权利主张存在于当一成员被控违反了GATT 1994的某一规定时的情况。而第XXIII:1(b)条则为这样一种权利主张规定了一项独立的诉讼理由，即某一成员通过采用一项措施‘损害或减损’了另一成员的‘利益’，无论该措施是否与GATT 1994的规定相冲突。从而，在第XXIII:1(b)条下，没有必要确立所涉及的措施违反了或与GATT 1994的规定相抵触。基于此，第XXIII:1(b)条下的案件有时被称为‘非违反’案件；尽管我们注意到‘非违反’一词并未出现在该规定中。这一相当不寻常的救济措施的目的被专家组在EEC - Oilseeds一案中描述为：‘[第XXIII:1(b)条之规定的]潜在理念是，通过关税减让所能合法预期的改善的竞争机会，不仅可能被总协定所禁止的措施而且也可能被与该协定一致的措施所破坏。因此为了鼓励缔约方做出关税减让，当一项互惠的关税减让由于另一缔约方所采取的措施而受到损害时，受害方应被授予救济的权利，无论该措施是否与总协定相冲突…’” 〖9〗而从第XXIII:1(a)条与第XXIII:1(b)条的条文表述来看，违反申诉与非违反申诉之间最重要的区别就是，对适用协定项下的某一义务的侵害，通过建立一个正式的推定（a formal presumption）而被视为构成了利益的丧失或损害的初步证据，而非违反申诉案件中却并不存在这样一个推定。而缺乏了这样一种推定，非违反申诉的确立将更多的举证责任放到了申诉方的肩上，其确立过程也就更加复杂。
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