DSU系列论文之三：非违反申诉的确立/刘成伟(3)
忆及Japan - Semi-conductors一案在确定一项形式上不具有约束力的（formally non-binding）措施，是否应归属于第XI:1条中的政府限制时所使用的标准，即行政指引必须创造了行为或不行为的动机，并且对该指引的遵守必须主要依赖于政府措施。我们认为这些标准当然也完全可以适用于第XXIII:1(b)条下的措施一词的定义。然而，我们也注意到Japan - Semi-conductors一案中没有任何东西表明，此行为或不行为之动机的标准（incentives/disincentives test）应被视为将形式上不具有约束力的措施定性为政府措施的唯一标准。因此，我们认为Japan - Semi-conductors一案不应该被视为规定了什么应被视为构成了第XXIII:1(b)条下的措施的唯一标准或外部限制（outer limit）。
尤其，我们并不信服日本所提出的定义界定了什么能构成第XXIII:1(b)条意义上的措施，即一项措施必须或者规定利益或者施以具有法律强制性的或实质上等同于此的义务。在我们看来，一项政府政策或措施没必要必须具备实质约束力或强制性，才能够产生被私方以损害或取消第XXIII:1(b)条意义上的合法预期的利益的方式而遵守的可能性。实际上，很明显那些包含了充分的指引私方以特定方式行事的行为或不行为的动机的不具有约束力的措施，对市场准入的竞争条件也能够产生潜在的不利影响。例如，大量的非违反案件中涉及了补贴，而补贴的接受只要求符合条件者的自愿遵守（voluntary compliance with eligibility criteria）。而且，我们认为也可以设想，在政府与商业之间存在高度合作与协作的情况下，例如存在对行政指引的实质依赖以及其他政府与商业之间的非正式合作的情况下，即使是政府政策声明中的不具约束力的、劝励性的（hortatory）措辞，对私方而言也可能具有类似于有法律拘束力的...措施的效果。因此，我们认为就第XXIII:1(b)条所指的措施一词，我们应给予一个广泛的定义（be open to a broad definition），即考察不具有约束力的政府措施是否具有一个类似于有约束力的措施的效果。
我们之所以得出这一结论是考虑了第XXIII:1(b)条的目的，即通过为纠正那些否则就不会受到GATT规则所规范但尽管如此却仍然损害了成员产生于关税谈判的利益的合法预期或使之丧失（not otherwise regulated by GATT rules that nonetheless nullify or impair a Member's legitimate expectations of benefits from tariff negotiations）的政府措施而提供一种途径，来保护GATT下的减让平衡。在我们看来为达到这一目的，这一点非常重要，即应被视为受第XXIII:1(b)条调整的政府措施的种类不应被以一种不适当的限制性方式（an unduly restrictive manner）界定。否则，就存在这样一种风险，当政府以一种或多种方式涉嫌导致利益的丧失或损害时，将不能根据第XXIII:1(b)条进行救济，因而阻止了该条目的的实现。然而，我们想强调的是，给予措施一个宽泛的定义将不会扩展第XXIII:1(b)条之救济的适用范围，因为仍然由申诉成员承担清楚证明该争议措施如何导致或引起了利益的丧失或损害的义务，并且如下面将要阐释的，在最终的分析中被告成员政府只对其自身所引起的损害负责。
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