职务侵占犯罪中非单位在编人员的主体认定探析/许珂(2)
任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包罗所有问题，职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样，不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种不同身份的人以外，公司、企业或者其他单位中还存在大量的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等，他们不是单位正式在编人员，他们与企业没有签订劳动合同，劳动关系不清，双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点，一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，否则就不能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系，就可以构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成问题，分别作一下分析探讨。
一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工，这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的，由于用人单位或从业者本人的原因，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，他们能否构成职务侵占罪的主体，似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据，那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，是否必须以有没有依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢？这种以合同定身份的争议，随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同，没有签订劳动合同的，如果劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，双方实际履行了劳动法所规定的权利义务，即为“事实劳动关系”，也就成为有学者所说的 “准公司、企业或者其他单位的人员”，如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为，我们不必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件，而是要研究它行为的客观方面，如果客观要件符合职务侵占罪构成条件，就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。
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