关于许霆案件回复法家梁剑兵/龙城飞将(2)
你的观点与我不同，你是强调许霆的行为的证据有问题，通过对证据的质疑可能否定许霆的行为，也可能使其可以认定的数额小一些。
我认为，许霆是用公开的身份，从ATM机上进入自己的帐户，取出了超过自己原先存款金额的，本不属于自己的钱。数额是多少，大约是17万元。至少有两个数字可以帮助我们核对这些数字。其一，是许霆承认在路上丢了5万元。其二是做生意，投进去10万元，没收回来。
我的观点是，在确定罪与非罪之前，15万也好，17万也好，不影响定性。若依照法律规定，这种行为没有明文规定，判决无罪，这不同的数字不影响无罪。若法院强行判决有罪，15与17万元，同样是有罪。
在决定判决有罪的情况下，金额的大小对于量刑的轻重才有意义。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，盗窃500-2000元以上，为“数额较大”；5000-20000元以上，为“数额巨大”；30000-100000元以上的，为“数额特别巨大”。在确定盗窃罪的情况下，区别15万元与17万元已经没有什么意义了，都是“数额特别巨大”。即使如你所说，其中包含了许霆自己原有的170多元，对总额的影响和量刑的影响也不是很大。
所以，确定罪与非罪，是首要问题，是唯一的焦点问题。
二、你想在证据问题上想推翻现有关于许霆当时行为的事实，潜藏着一种危险
你既推翻不了许霆客观上是“拿了本不属于自己的钱”这个事实，也不可能否定许霆思想上想拿银行的这种主观意识，更不可否认许霆的行为给银行造成了损失的后果。反而可能因做这种努力，淹没了自己坚持的许霆无罪的观点。
简单说来，我是承认许霆的行为，认为这个案件的事实是清楚的，只是找不到适用法律，这一点与吴义春律师相同。你却是想否定他的行为，否认他的事实。
若许霆被决定判决有罪了，也还有几种可能：
其一，根据刑法谦益性原则，不判刑，用民事的方法解决。不判刑的依据是刑法第十三条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。当然，许霆应当归还不该拿的钱。
其二，同样根据刑法谦益性在法定刑下行刑的依据是刑法第六十三条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。此时就要找出减轻处罚的情节。但我觉得若不是迫于舆论压力，这一条很难办到，因为在重审时公诉人已经说许霆悔罪态度不够好。
六十三条第二款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这就要说明什么是特殊情况。因为，在我国，这种逐级上报在法定刑之下量刑的情况本来就是几乎没有，若给许霆适用这一条，就得说明他既然已经是盗窃金融机构了，特殊情况又在哪里？既然已经定了性，数额的规定性也随之产生效用，属于“数额特特别巨大”，能说此时“数额特别巨大”不适用，改为数额“数额巨大”或“数额较大”而在法定刑下量刑？
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