两要件针对信用卡犯罪的定性研究/张金阳(8)
（3）行为人明知是他人盗窃的信用卡而使用的，以盗窃罪的共犯定罪处罚
如果乙明知是甲盗窃的信用卡而使用的，则乙成立盗窃罪的共犯。因为盗窃信用卡并使用而构成盗窃罪的，盗窃信用卡并不是刑法第196条3款所规定的盗窃罪的着手，单纯盗窃信用卡的行为并不构成犯罪，不能认为盗窃信用卡就是盗窃罪的着手。开始使用所盗窃的信用卡时，才是刑法第196条3款所规定的盗窃罪的着手。既然乙在使用时明知是甲盗窃的信用卡，那么，就应认为乙使用甲盗窃的信用卡的行为，是刑法第196条3款所规定的盗窃罪的一部分，所以乙与甲构成盗窃罪共犯。
（4）误认为他人盗窃的信用卡为捡拾的信用卡而使用的，应以盗窃罪的共犯定罪处罚
如果甲盗窃他人的信用卡后，告诉乙是捡拾的信用卡，让乙使用。如果乙在机器上使用，甲乙构成盗窃罪的共犯。因为甲盗窃信用卡后无论是自己使用还是让他人使用，均构成刑法第196条3款所规定的盗窃罪。乙在机上使用信用卡，即使没有刑法第196条3款的规定，乙的行为也构成盗窃罪，乙取得信用卡的方式或手段对定性不产生影响。因为乙在机器上使用信用卡，没有自然人受到欺骗，信用卡类似于一把钥匙，是盗窃的工具，所以根据乙侵犯的法益，对其应定盗窃罪。甲盗窃信用卡后在乙的帮助下在机器上使用取出现金，乙在机器上使用信用卡的行为，是甲盗窃行为不可分割的组成部分，所以对甲乙应以盗窃罪的共犯定罪处罚。如果乙在银行或特约商户使用，甲乙也构成盗窃罪的共犯。因为即使没有刑法第196条3款的拟制规定，乙的行为当然成立信用卡诈骗罪。但是，由于存在刑法第196条3款的拟制规定，使得乙主观上存在抽象的事实认识错误，即乙主观上具有冒用他人信用卡的故意，但客观上使用的是他人盗窃的信用卡。二者具有重合的性质，即刑法第196条3款规定的盗窃罪，包含了盗窃并冒用他人信用卡的行为和故意，因此，乙冒用他人信用卡的故意实际上与刑法第196条3款规定的盗窃罪相重合。根据有关抽象事实的认识错误的处理原则，对乙的行为应以盗窃罪的共犯论处。
通过以上的分析可知，行为人盗窃信用卡后，他人无论是否明知，无论是在机器上使用还是在银行或特约商户使用，对其都应以盗窃罪的共犯定罪处罚。
（5）行为人盗窃他人信用卡使用后又恶意透支的，应根据其恶意透支的对象不同，在定性上有所不同
此处的“恶意透支”与刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”不同，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”人必须是持卡人，即信用卡的所有人。此处的“恶意透支”行为人不是持卡人，发卡银行也不会向行为人催收，不可能符合刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”的条件。如果行为人从机器上“恶意透支”，其“恶意透支”的行为只能认定为盗窃罪，与盗窃信用卡后并使用的行为一起以盗窃罪定罪处罚，数额为盗窃信用卡后使用的数额和“恶意透支”的数额。如果行为人在银行柜台或者特约商户“恶意透支”，则侵犯了新的法益，该行为属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，所以对行为人的行为应按照盗窃罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。
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