立法阶段法的运行/龙城飞将(16)
《规定》规定了司法解释的法律效力：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力” 。这就是说，司法解释的定位与全国人大常委会修订法律和解释法律的效力相同，具有法律层级。学界对此多有质疑，《立法法》规定的几大立法主体并不包括最高人民法院，最高人民法院自己把自己的司法解释的法律效力定位于法律！
（三）我国司法解释存在问题
1.侵入立法领域，司法解释的立法化
根据相关的规定，司法解释是针对司法工作中具体应用法律的问题进行的说明，不能脱离法律文本创制法律，不能侵入立法解释领域。
然而，最高人民法院做出的某些司法解释有立法之嫌。表现之一是未经全国人大授权，自行规定司法解释“具有法律效力”。表现之二是以“规定”命名的司法解释占很大比例。
例如，最高人民法院关于民事和行政诉讼的两个证据规定中的证据交换制度就完全突破了法律的框架。再如，司法解释中经常出现“XX法第X条规定的XX是指XX”，显然是进一步明确法律规定的具体含义，属于立法解释范围。
尤其需要引起人们注意的是，在刑法领域，司法解释所采用的都是规范化表述，非个别性具体性应用法律问题的表述，具备了法律规范的全部特征，并在司法实践中成为各级法院和检察院在办理刑事案件时必须遵循的规范。这样，刑法司法解释实质上已经变成了刑事立法。《立法法》第8 条规定，有关犯罪和刑罚的立法权属于全国人大和全国人大常委会，只能以法律作为其表现形式。可见，“两高”无权颁发类似于立法的刑法司法解释，从“两高”颁发的司法解释实质上是司法权对立法权的侵犯和逾越。
2.未经合法授权或未授权，法律解释权主体扩大化
按照全国人大常委会《决议》的规定，我国有权进行司法解释的主体只有最高人民法院和最高人民检察院。实际上作出司法解释的远非最高法院和最高检察院这一级的两个主体，最高法院的业务庭、室等有时也出面进行司法解释，专门法院和省级法院也作司法解释。如中国人民解放军军事法院《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见》；两高《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》、《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行) 》中规定各省、自治区、直辖市的司法机关可以参照上述两个《解答》规定的数额标准，参照本地区经济发展状况，并考虑社会治安情况，确定本地区认为盗窃、诈骗、投机倒把“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大的具体数额标准”。
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