许霆案件的法理与法律问题/龙城飞将(10)
关于公认人的第二点理由：第一、辩护人已经讲到许霆的行为并不存在“秘密性”，公诉人反驳道“是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”。那么，什么是“行为人行为的时候是否秘密窃取”呢，公诉人并未回答。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项”，又是犯了同义反复的逻辑矛盾，尚未证明许霆“秘密窃取”，又以此为前提去证明这个结论，等于在说“许霆是秘密窃取，所以他是秘密窃取”。第三、公诉人说“银行发现吐钱错误，需要一个复杂的过程”，这同样不能认证许霆的行为是否“秘密窃取”。 “需要一个复杂过程”的说法也不能成为许霆是否犯盗窃罪的标准，不能说这个过程短他就不是盗窃罪，这个过程长他就是盗窃罪，或者相反。第四、银行设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题，本身是其管理存在漏洞，用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是否犯罪，正如许霆是否犯罪不能归咎于银行的“引诱”一样。
关于公诉人的第三个理由：公诉人认为许霆的行为是针对银行，没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑，自动柜员机是金融机构，与自动柜员机互动，当然就是与银行的互动了，怎么能说是“单方行为”呢？
其实，许霆先后两任律师最大的问题不在于主张许霆无罪，而在于提出许霆无罪的主张的同时纠缠于事实。控辩双方较量的结果是，辩方纠缠于“事实不清”，却不能否认许霆确实从银行拿了17万元左右的巨款这一事实，反而给人一种不实事求是的感觉，这就使得控方和法院有机会只在事实上下功夫，只要证明许霆从自动柜员机上拿了本不属于自己的钱且超过一定数额，他就是犯了盗窃罪，有机会回避法律是否有明文规定这一焦点。
从证明的责任来看，辩方律师指出了控方的观点不能成立，已经尽到其证明责任。相反，控方想证明许霆的行为是盗窃金融机构罪，却必须找出其法律依据，就不应当回避辩方提出的问题。控辩双方争议之所以激烈就是由于控方并没有找到这种法律依据。因此，判决书说“辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据”，那么许霆的行为属于盗窃金融机构是于法有据了？但是，这个可以为据的“法”在哪里呢？
教授和控方、法院方都没有找到，或者说故意在回避，辩方却是找到了，但法官在判决时并没有理睬，这就是，许霆的行为法无明文规定，或者说，“许霆案是刑法中未规定的全新行为” ，依据我国的刑事诉讼法，应当作无罪判决。
案件的结局：于法有据，还是不据法司法 ？
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