许霆案件的法理与法律问题/龙城飞将(12)
如果我是法官，我也想给许霆定罪。因为，他从自动柜员机上提取的17万多元钱原本不是他的，是机器故障才使他有了这个机会。而机器故障永远难免，金融机构的资金安全在“许霆们”面前就没有保障。
如果我是立法人，我想把许霆这种行为确定为犯罪行为，给他规定一个新的罪名，规定相应的量刑幅度。但这需要启动立法程序，需要一段时间。
因此，就目前来说，社会对许霆案件能够做的只能是依据“罪刑法定”、“疑罪从无”和“无罪推定”的原则宣告他无罪。因为，我们的社会司法系统还做不到美国著名法学家庞德所说的“不据法司法”（justice without law） 。
庞德认为，不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的”。
博登海默在这里说的是法治比较健全的美国。美国的法官尚且达不到“圣贤”，他身在美国尚且不敢相信他们的法官始终能够在各个案件中发现正确的判决。毋庸置疑，我们中国的法官更不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”更不可能万无一失，完全正确。
相反，许霆案件的审理完全是另一种“不据法”，既没有依据法律的规定，又不符合我国刑法的基本原则。
对该案背后种种利益压力进行一番经济学考察，不难发现，不判许霆一点罪，更难 。其一、“自由心证”。包括法官在内的许多人内心认为许霆有罪，就不再考虑法律是如何规定。其二，法学教育。许多学过法律的人具体到许霆案件时却主张灵活运用，他们的观点是：“许霆有罪是肯定的，问题只是量刑幅度。”其三，银行尴尬。若判许霆无罪，今后该银行业务收入和行长业绩会受到影响。其四，国家赔偿。若判许霆无罪，他会不会申请国家赔偿？政府遭受损失，如何情愿？若国家依法对许霆进行了赔偿，要不要在公检法之间适当地分配责任？其五，相同案例。许霆之前的“许霆们”怎么办？之前的“许霆们”有的仍在服刑，有的刑满释放，若许霆改判无罪，他们也会要求重审，要求国家赔偿，由此会产生一系列新诉讼。其六，法官本人。若判许霆无罪，法官本人的面子如何过得去？在现行的法院体系考核中他个人的表现会不会受到影响？国家赔偿会不会叫他分摊损失？
因此，笔者很早就预测，重审结果极大的可能是，换个量刑轻一点的罪名，或者在原罪名上引用刑法第63条，“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚” 。
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