许霆案件的法理与法律问题/龙城飞将(7)
再说，依据教授的观点，如果有两个“许霆”在相同的情况下从银行拿了钱，其中一个文化高，一个文化低，文化高的知道银行最终能够找到他，文化低的不知道。两个人进行了同样的行为，能说文化高的是盗窃，文化低的不是吗？
这里，涉及到一个问题：“秘密”是主观的，还是客观的？是行为人自认为秘密，还是大众公认为秘密。
“秘密”若是行为者主观的，就可以给许霆定盗窃罪，许霆有时认为银行知道他在取钱，有时认为银行不知道他在取钱。若是客观的，就要依社会大众对“秘密”的共同理解，此时就不能给许霆定罪，除非刑法对此类现象有了新的规定，或人大常委会对此有了新的立法解释。
也许有人会问，合法地进入自己的帐户取钱取出别人的钱，难道这不是“偷”吗？这种观点是值得商榷的。合法地进入自己的帐户取出别人的钱，虽说不合法，没有合法的占有的依据，但也不是刑法上所规定的“盗窃罪”！
量刑的轻与重：是以其主观恶性和客观行为为前提，
还是依据法律规定的罪与非罪为前提？
许霆案件，罪与非罪的问题尚未解决，再谈量刑问题，就成了无源之水，无本之木。所以，讲到许霆案件量刑问题，教授仍是先回到性的确定上。即先定性，再量刑。比起许多人没有弄清楚罪与非罪就直接谈量刑的文章来说，是难能可贵的。
首先要解决许霆是否盗窃金融机构。教授指出，从立法原意来看，“应当对作为盗窃罪中加重情形的‘盗窃金融机构’作出严格的限制解释，而不应将ATM机解释成金融机构，也不宜把盗窃ATM机中的资金解释成为‘盗窃金融机构’”。但教授没有提出理由。
对此观点，我觉得不应当对“盗窃金融机构”作解释，而应当对“金融机构”作解释。因为对“盗窃”一词，人们在理解上基本上没有歧义：就是“秘密窃取”。同时，应当把ATM机理解为金融机构的一个组成部分，不能把它排斥到金融机构之外。
ATM是英文Automatic Teller Machine的缩写，即自动柜员机。它是由计算机控制的供持卡人自我服务的金融专用设备，可以向持卡人提供提款、存款、查询余额、更改密码等功能。教授认为：“许霆既未采用破坏性或技术性的手段进入到银行内部或通过篡改程序等窃入其系统，也没有撬开或砸破ATM机来获取款项等”，不宜认定为“盗窃金融机构”。教授认为，ATM机的法律地位相当于一个电子营业员，这是对的。
但教授的话就是自相矛盾了。教授说“利用银行柜台营业员的疏漏反复多次恶意取款不能认为是‘盗窃金融机构’，那么利用ATM机故障而恶意取款也不应认为属于‘盗窃金融机构’”。依教授的观点，许霆在金融机构中取金融机构的钱属营业员的疏漏，不属于“盗窃金融机构”，既然如此，这时候盗窃罪也难以成立了。
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