许霆案件的法理与法律问题/龙城飞将(9)
如果“盗窃”罪的罪名成立，必然是“盗窃金融机构罪”的罪名成立，法官第一次判决就没有错。相反，第二次判决是错误的，因为“盗窃罪”与“盗窃金融机构罪”是一种种属关系、上下位概念关系、集的包含关系。
如果“盗窃金融机构”的罪名不成立，必然“盗窃罪”的罪名也不成立，则法院第一次和第二次的判决都是错误的。
可以想象，在影响如此之大的许霆案件中，法官是很难做的。想给许霆定罪，引来莫大的风波。想不定罪，也由不得他，而是法官背后复杂的关系使然 。
建议在许霆的案件以及今后的各种案件中，我们大家都牢记“法无明文规定”的原则，不要类推，不要依照法理进行定罪，否则就是司法人员在违法。
律师失误：主张无罪，还是纠缠于事实？
刑法学教授高一飞先生认为许霆案的律师辩护存在方向性错误 。什么是律师错误？是律师没有尽到最大的努力，为其委托人争取到最大的权益，还是没有把当事人作为犯罪分子去检举揭发？教授没有解释，我们姑且按第一种观点来理解。
高教授指出，“遗憾的是，许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有‘秘密窃取’的特点，其行为不构成盗窃行为：一，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二，案件中，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。三，盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取”。
对此，公诉机关反驳说：“一，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三，许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为”。
其实，这时候公诉方并没有驳倒辩护人 。
关于公诉人的第一点理由：第一、公诉人并没有指出是哪一个司法解释，该司法解释的具体内容是什么，用到许霆案上是否合适？第二、依照立法法，该司法解释的法律地位如何？有效性如何？第三、许霆是否构成犯罪，尚在争议中，公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为”，陷入同义反复，实质上是说，“因为许霆盗窃了金融机构，所以他是盗窃金融机构”。
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