许霆案的律师辩护不存在方向性错误/龙城飞将(4)
其实，许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的，“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道，就如在公共汽车上有人行窃后，在出车门时就被失主发现，但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据，正如公诉人所说，“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”；另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时，不会让他人知道和看见的，就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。”
辩护律师之所以会有这样的错误，原因和其他很多网友一样，把ATM机这个机器等同于自然人来看待（正因为如此，有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪），认为与这个机器的交流和与人的交流一样，是一种“互动的，不是单方面的行为”。其实，ATM机这个机器具有一定的智能，可以发挥一些银行职员的作用，但它不是人，它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器，在它里面留下了记录，就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。
另外，还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪，而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”，让他人“自愿交付”财物，有人指出，许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相，利用机器的故障，让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理，但仔细分析就可以看出，同样是把机器当人对待了。对于机器而言，不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言，许霆的行为仍然是秘密窃取。
至于有人认为许霆的行为构成侵占罪，则同样不能成立，刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在：盗窃时，财物并不在行为人控制之下，其取得财物的行为是本身就是非法的；而侵占罪中，取得的财物的行为并不非法，只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中，第一次取得财物并不非法，但自第二次之后，已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质，其取得行为本身就是非法的，不能按侵占罪处理。
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