许霆案件的形而上学与辩证法？/龙城飞将(3)
我在网上发表一篇研究一位教授《关于许霆案的思考》的文章，该文是主张许霆有罪的。其实，我不反对许霆有罪，当然也不反对许霆无罪，我的观点是，依照法律规定进行审理与判决。许霆的行为已经清楚，没什么争议。就法庭认定的许霆的行为而言，法律规定有罪，毫无疑问，许霆就是有罪；法律没有规定，毫无疑问，应当判无罪。
许霆的“有罪派”自然不同意我的观点，有人说，我的分析是“新警察”。在网上论战中，还有不少人一再提醒我，要我注意中国的司法实践，言下之意，中国的法律规定、人民对法律的理解和司法的实践是脱节的。比如，我曾经主张，律师辩护只就着公诉人的起诉内容进行辩护。若公诉人指控正确，就代表许霆认罪，同时考虑量刑是否超重。若公诉人指控不正确，就反驳公诉人的指控。法庭不应当在公诉人指控不成立时，未经公诉人提出新的指控罪名及法庭审理和辩论就换一个罪名判决。但人们告诉我，这种情况，不是没有可能。所以，“新警察”是讲依照法律判决，“老警察”是讲依照潜规则，依照感觉，或学理解释，进行判决。但愿在许霆的案件上，我们大家都是“新警察”，不是“老警察”。
2008-3-10修改
2008-3-9
作者邮箱：zjysino@163.com
作者博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：[匿名] 新浪网友2008-03-09 12:27:03《许霆案件：一滴水可以见太阳》的留言
龙城飞将：
这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争，而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。
形而上学是用孤立、静止、片面的观点看问题，辩证法是用全面、联系、发展的观点看问题。
关于“秘密窃取”：形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态，而辩证法则强调盗窃“违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”的本质特征，比如用棒棒糖骗取三岁小孩价值6000元的金项链一案，形式上看，是一个“利用被害人意志上的瑕疵”获取财物的地地道道的诈骗案件，但由于被害人无处分能力的事实，也就是不具有诈骗罪所要求的认识能力和处分能力（法律上拟制为无意志能力的“非人”），故不能成为诈骗罪的受骗者，这时的骗取行为本质上不是“利用意志瑕疵”而是“违反被害人意志”，应构成盗窃罪。
关于“用自己账户取款的正常行为”：形而上学观认为，只要具备自己亲自用自己的卡自己的密码在自动取款机上取钱这个形式，就是正常合法的行为；而辩证法认为，无论表现形式如何，只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性，就不能算作正常合法的行为，比如借款，行为人即便按照法律章程履行了最严格规范的借款手续，但只要其借款前就产生了非法占有的故意，则其当然涉嫌诈骗，不成立正常合法行为。
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