论刑法的民法化/姚建龙(5)
四、对刑法民法化的几点认识
自罗马法以来，法律在法学传统上分为两类，即公法与私法。关于公法与私法的划分标准学者们见解分歧。大体而言，一般都认为凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系，而以权力服从关系为基础的为公法。例如宪法、所得税法、刑法。仅规律私人间或私团体间相互关系，而以平等关系为其基础者为私法。例如公司法、票据法、民法。我国学者长期否认公私法的划分，而当前强调公私法的划分具有重大意义。它有助于树立对待市民、市民社会领域的正确观念，有利于公法尤其是刑法的正确定位，为我国市民社会的培育、社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础。但是，强调公私法的划分并非否认自二战以来所出现的公私法融合现象，相反，也是为了正确认识这一现象。我们认为，法律的终极关怀在于人，公法之设在于保护人民的私权，公私法融合的终极目的是为了更好的保障人民的私权。在市民刑法的构建过程中（亦可称为在法治国刑法文化的形成过程中）所出现的刑法民法化现象，是公私法融合的表现之一，其终极关怀也是人，其终极目的是为了更好的保障人民的私权，这也正是刑法民法化的内在驱动力之所在。
中国传统法制带有浓郁的刑法色彩，传统法律文化可以说就是刑法文化，民法逐渐为刑法所侵蚀直至几乎完全融于刑法之中。民法从未获得独立地位，民事法规范杂处于刑法典中，犯罪与民事违法不分，民事责任与刑事责任不分，民事责任通过刑罚来实现。这直到清末修律才开始有所改变。如果把传统刑法的产生、发展、兴盛史称为民法的刑法化史，那么现代市民刑法的构建、繁荣史似乎可以认为是刑法的民法化史。梅因在其名著《古代法》中论述到：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身分到契约”的运动。一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就知道。大凡落后的国家，民法少而刑法多；进步的国家，民法多而刑法少。17 象我国这样一个具有浓厚刑法传统的国家进行法制的现代化，建设社会主义法治国家，倡导和推进刑法的民法化尤显重要。
有一点需要强调的是，我们认为应该倡导和推进刑法的民法化并不等于要削弱刑法在社会主义法治国家中的地位和作用，而是倡导刑法的正确定位，即提倡刑法尊重市民、尊重市民社会领域、恪守谦抑的价值准则，充当最后保障法的角色。这实际上是为了使刑法这把双刃剑充分发挥其积极作用，同时最大限度的降低起消极作用。这不是削弱，而是加强。
[本文原载《华东政法学院学报》2001年第4期；人大复印资料《刑事法学》2001年第11期全文转载]
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