论我国离婚损害赔偿制度及其完善/王长君(5)
（一）关于离婚损害赔偿制度的违法行为范围
我国《婚姻法》第46条规定，离婚损害赔偿的法定原因，包括重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破裂的情形，范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等，也会造成另一方当事人物质和精神的损害。有学者认为，“通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德行为，不宜由法律来规范；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”[1]笔者认为,如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为，对另一方的精神和物质造成严重伤害，如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利，如何保障其合法权益？而卖淫嫖娼等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒，但并不能使受害方作为民事主体，在物质和精神上获得应有的补偿。而且重婚同样构成犯罪，仍被纳入离婚损害赔偿的违法行为范围之内，可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是难以服人的。
（二）关于离婚损害赔偿的举证责任、取证方式
离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济，但无过错方的举证难却是个不容忽视的问题。婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，适用民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则，也就是说若进入司法程序,无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看,离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题,特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上,其举证将会更困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。
（三）离婚损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体
1、离婚损害赔偿的请求权主体
根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从而可以得知如果受害人对导致离婚也有过错就不能请求损害赔偿。该规定在实践中操作性较差，从社会现实生活和审判实务上讲，在绝大多数家庭，夫妻发生冲突不存在无过错的一方，夫妻关系恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如果严格依照法条规定则极易导致应该获得法律救济的人败诉，违背了原本的立法目的和宗旨。在这一方面，台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该规定，在配偶一方请求对方予以财产上的损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因的发生也有过失的，仅发生过失相抵之效力。[2]因此，笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错方”，而应该依照婚姻法立法精神，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46条规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明有无过错及过错大小，在过错相抵后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平与公正。对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，因此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，也可以作为赔偿的请求权主体。笔者认为，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿的请求主体。如果未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害，受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。
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