居间协议的违约金是格式条款/奚正辉
解析房地产居间合同条款的法律效力
奚正辉
案例：出售方刘先生委托房地产中介公司出售上海市闵行区一套公寓房屋，总价为人民币320万元。2008年3月4日，中介公司找到了买受方张女士，三方遂签署了《房地产居间合同》，居间合同对房屋买卖的条件约定的非常清楚，而且居间合同第6.3条约定：“甲、乙双方签署本合同后，任何一方违约或双方合意解除本合同，导致双方无法签署买卖合同的，违约方或合意解除合同的双方应向丙方支付实际成交价格的1％，作为丙方在居间活动中相关店面运营、市场调查、广告企划、交涉、协商、咨询等服务活动的费用、各项隐性成本及违约赔偿。”同日出售方收到了中介公司转付的定金5万元。
2008年3月8日，出售方与买受方签署了《解约协议》，协议约定：因出售方违约，同意双倍返还定金10万元给买受方，双方签署的《房地产居间合同》解除。
中介公司遂到上海市闵行区人民法院起诉出售方刘先生要求支付总房价的1％，即32000.00元。
闵行法院判决依据《合同法》第40条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故判决驳回中介公司的诉讼请求，中介公司不服，提出上诉，后双方调解达成一致刘先生适当补偿中介公司后结案。
本文着重讨论居间合同约定出售方或买受方违约导致房屋买卖合同无法签订时，出售方或买受方承担违约责任条款的效力问题。
一、 法律对居间合同的规定
目前中介公司的操作方式都是以居间的方式进行，这已经在业内形成共识。作为居间合同，《合同法》第426条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第427条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
合同法区分了两种情况：促成合同成立，中介公司有权要求支付报酬；未促成合同成立，中介公司可以要求必要费用。这里的合同应该是指房地产买卖合同，但是居间合同约定了买卖合同的所有条款，而且中介公司促成买卖双方签署了，应该视为已经促成买卖合同成立。故笔者认为，当买卖双方违约不肯签订买卖合同，中介公司有权要求支付报酬，这在法理上应该没有问题，但在实际操作中，法院支持的很少，因为法院往往看结果，注重形式。
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