我国食品安全刑事责任框架建构/徐军(5)
三、以风险刑法理论为指导重构我国食品安全的刑事责任
一是在刑法分则第二章设专节规定违反食品安全标准罪，并增加相应的罪名。食品安全犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序，更严重的是危害了公共安全。在司法实践中，一些食品安全犯罪，也恰恰是以以危险方法危害公共安全罪被定罪处罚的。如“三聚氰胺奶粉”事件中，被称为最大“源凶”的张玉军及其“下线”张彦章，就是被以危险方法危害公共安全罪分别判处死刑、无期徒刑的。根据《食品安全法》的规定，食品安全涉及食品生产经营、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品的安全管理、食品安全的监督管理等众多领域和环节，结合《食品安全法》第20条、27条等的规定，具体罪名应包括：非法生产、销售食品罪；生产、销售伪劣食品罪；生产、销售不符合卫生标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合食品安全标准相关产品罪；违反食品安全标准管理罪；食品安全事故不报罪；拒不召回不安全食品罪；出具虚假食品检验证明罪；食品安全监管失职罪等。
二是适当增加过失的食品安全犯罪。我国刑法中有关食品安全的犯罪，如生产销售伪劣产品罪、生产销售不符合卫生标准的食品罪以及生产销售有毒有害食品罪等，都需要行为人在主观上具有故意。行为人不履行《食品安全法》查证查货的注意义务而导致食品安全事故的，并不能根据这些罪名进行处罚。因为没有履行查证查货义务，只是一种应当注意而没有注意，与生产销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪的故意还是有相当差距，即应当注意而不注意还不能说明行为人在主观上具有故意，不管是对行为性质，还是对结果的故意。比较恰当的做法是放松对这些罪名在主观方面的要求，规定过失行为也能构成以上罪名。
三是适当增加不作为型的食品安全犯罪。《食品安全法》对食品生产经营者规定了一系列的作为义务，其中比较重要的是生产经营者的查证查货义务、不安全食品的召回义务。对于生产经营者的查证查货义务，如果食品生产经营者违反这一义务而导致食品安全事故的，在生产销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪可由过失构成的情况下，仍然可予以刑事处罚，因为应当查证查货而不履行该义务的，实际可纳入生产销售不符合卫生标准的食品或有毒有害食品的过失范围之内。但对于生产经营者拒不召回不安全食品的行为，却很难定罪处罚。因为现代工业化的食品生产是一个比较复杂的过程，有时虽然食品生产者严格按照食品安全法的规定进行了生产，仍然难以避免可能出现一些危害人体健康的食品，尤其是食品添加剂的使用，有时很难在规定时间内对其危害性作出准确评估。即不安全食品的产生实际有两种可能性，一种是因为食品生产销售者的故意或过失行为所导致的，另一种是很难证明食品生产销售者在生产销售时具有故意或过失的行为导致的。对于因为后一种可能性所产生的不安全食品，即使将过失生产销售不符合卫生标准的食品、有毒有害食品的行为纳入刑法规制范围，也因为很难证明食品生产者在主观上具有故意或过失，难以对其进行刑法规制。将生产经营者拒不召回不安全食品的行为予以犯罪化，除了可以促使食品生产销售者在发现不安全食品后积极防止、减少危害结果的发生外，还可以对一些后来发现所生产的食品具有危害性，但却难以证明生产者具有主观过错，而且也造成严重后果的行为予以刑事制裁。
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