论建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性/余志来

论建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性/余志来
论建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性

余志来

摘要：新通过的《物权法》再次确认了建设用地使用权与建筑物一并抵押的原则，而现实生活中仍然存在以建设用地使用权与建筑物作为独立财产分别抵押给不同债权人的情况，立法、司法实践中又是难以寻得建设用地使用权与建筑物分别抵押存在的可能性。相反立法、司法实践中采取转化来弥补这一现实问题，但这并不意味着一并抵押无懈可击，相反其仍有困境，反过来说分别抵押在理论上仍有可能性。

关键词：一并抵押；分别抵押；分别抵押的前提条件；分别抵押的效果条件

　　随着入世，我国市场经济得到了强劲发展。然而市场经济是主要通过市场交易对社会资源进行配置的一种经济形态，因此，市场经济必然伴随着交易的高度发达。随着市场经济的发展，交易在更多的场合表现为一种信用交易，而非原始形态的“一手交钱，一手交货”的交易。但保障交易目的的实现，最常见的手段就是运用各种形式的担保，因此，在现代市场经济条件下，信用交易的普遍化，必然产生对担保的巨大需求。⑴其中建设用地使用权与建筑物所有权因其经济价值巨大，而成为交易、融资主体亲睐的对象。建设用地使用权与建筑物所有权抵押已成为最佳的担保方式之一。
　　已通过的《物权法》也肯定其重要地位，同时继续强调“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押（简称一并抵押或同时抵押）”的原则，即将两者作为一个整体来抵押。问题在于：建设地使用权与建筑物所有权的抵押均采取登记要件主义，虽然《物权法》已经强调国家将对不动产实行统一登记制度，但由于我国房屋登记与建设用地使用权登记大部分长期分属两个部门管辖，再加上市场存在这种需求，这就使得现实生活中还遗留着大量的建设用地使用权与建筑物所有权分别抵押的情况。那么他们的存在是否合理？这种分别抵押与我国一贯主张的“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押”的原则是否相违背呢？进一步，由于分别抵押，自然就出现了两个抵押合同，他们的效力和抵押权的如何实现并存在困惑。这就使得我们有理由去探悉一下建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性。
　　所谓建设用地使用权与建筑物分别抵押（简称分别抵押）是指抵押人以其合法的建筑物和建设用地使用权作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将建筑物和建设用地使用权一并交付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。不难看出，建设用地使用权与建筑物分别抵押包含两个方面，一方面，就分别抵押的前提条件而言，建设用地使用权与建筑物分别作为独立的财产向不同的债权人进行抵押。另一方面，就分别抵押的效果条件而言，建设用地使用权与建筑物一并处分，但只就各自的抵押物处分所得优先受偿。故分别抵押可能性的存在就必须具备这两个方面。

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