清水澄《行政法泛论》与公物法体例/刘建昆

清水澄《行政法泛论》与公物法体例/刘建昆
清水澄《行政法泛论》与公物法体例

刘建昆

　　早期的行政法不严格区分公物与公营造物，所以文中的举例往往参差互现。清水澄将公物法和公营造物法置于总论之中，是目前可见的资料中最早的。对于公物法内容在行政法学体系中出现的位置，大致有两种体例：

　　一种是归入行政法泛论或者行政法总论之行政组织。采取这种体例的有：1、日本清水澄在《行政法泛论·第二编行政机关》第八章论及营造物；2、民国朱章宝《行政法总论·第二章行政组织》述及“非法人的营造物”；3、民国范扬在《行政法总论·第三章行政组织》第五节营造物及公物中论述；4、日本西岗等《现代行政法概论·第二编行政主体与客体法》第六章第一节论述公物法；5、王名扬《法国行政法·第五章行政主体的财产》置于公务员制度之后；6、台湾翁岳生编《行政法2000》在上册论及公物法。7台湾吴庚在《行政法之理论与实用··第二编行政组织与公务员法》第四节论述公物及其法律关系。

　　第二种是归入行政法各论或者行政法分论之行政作用。1、法国奥里乌《行政法与公法精要·第四卷公共权力法》论述公产的内容；1、日本织田万在《清国行政法·行政法大意》第四章行政作用论及营造物管理；2、日本美浓部达吉《行政法撮要》下卷；3、民国白鹏飞《行政法大纲》在下编《第二章保育》论及公物；4、民国管欧在《行政法各论·第二类保育行政》第五章论述公物，比较有趣的是管欧在后出的《中国行政法总论》第十九版中，又将公物纳入了第二篇行政组织之第十章公物；5、韩国金东熙在《行政法二·特别作用行政法》第三章给付行政法中论述公物。

　　区分两种体例是有意义的。台湾学者李惠宗认为：“认为公物法属行政组织法者，会倾向于公物之一般利用属于组织上的反射利益；而认为系给付行政法者，传统的见解在给付关系上，利用者的权力性较为单薄，而在现代的福利国家观念下，公物之一般利用已具有权利之性质。”

　　从上述举例看，两种体例的支持者数量似乎相差不大。公物法德国被称为“瓦砾堆”，盖以其内容繁杂，不仅涉及给付行政，尚涉及公物的许可利用、养护负担、警察权保护、公物致害赔偿等大量内容。沃尔夫等巨著三卷本《行政法》在第二卷专设一编《公产法》。日本盐野宏在《行政法·第四编行政手段论》第三部论述公物法的体系时曾解释说：“在本书中，将公物法定位于和公务员并列的广泛意义上的行政组织法中。”即持第一种体例。“本书主要是在为大学进行行政法授课用的。”“我对作为分论的行政作用法论持有疑问，而在行政过程论中全面论述公物法是有困难的。”反之，日本大桥洋一则看来“在现代行政上，公物法与社会法、资助法共同构成了给付行政的三驾马车”。看来，两种体例的分歧还将继续存在下去。

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