浅论一方下落不明离婚案件的审判/蔡武(2)
二、导致诉讼离婚复杂化。这种设计使得诉讼离婚制度被人为得分解为一般诉讼离婚制度和特殊诉讼离婚制度。（一方当事人失踪的离婚制度），这种特殊的诉讼离婚制度是通过迭加宣告失踪和诉讼离婚构建起来的，其复杂化不言而喻。而且肢造成立法不科学。为解决诉讼操作上的问题而在民事实体法即婚姻法中专门增设一种既有复杂的实体法性质又有程序法性质的特殊诉讼离婚制度，无疑会本末倒置和得不偿失。宣告失踪与“准予离婚”直接划等号使得立法本身存在严重的逻辑错误。
三、无当扩展了宣告失踪制度的功能。宣告失踪被现行婚姻法规定为特别的诉讼离婚条件和程序后，其民事法律后果已被不适当迭加。现行婚姻法硬性添加宣告失踪作为解决离婚的条件之一并没有任何法理依据。实际上，对一方当事人的离婚请求支持与否的诉讼法律依据和法理依据，应当是失踪方以失踪形式表现出的对诉讼的消极对待，而不是当事人失踪事实本身，准予离婚的实体法律依据乃是失踪一方对婚姻义务的不履行或履行不能。
四、导致程序操作上更加上复杂和困难。一方当事人为了离婚，必须在提起离婚诉讼之前提起宣告失踪之诉，接受宣告失踪制度的种种严格条件特别是举证要求、复杂程序和时间条件漫长等条件的限制，必然会增大此类离婚诉讼操作的复杂程度，一方失踪或下落不明的离婚难问题依然存在。从现行婚姻法第三十二条第三款规定内容看，该款的规定并未囊括所有一方当事人下落不明离婚案件的处理。对于绕过此规定继续沿用老办法即直接以缺席判决方式解决一方失踪的离婚问题，而不先行宣告被告失踪的错误做法，法还律还是处于无奈境地。
五、与现代诉讼原则与精神不相符。这种立法设计造成了强迫当事人打官司，为了解决离婚问题而不得不提起“申请宣告失踪”诉讼的尴尬局面，最终有悖现代民事诉讼“不告不理”的原则和使诉讼精神受到严重扭曲。
笔者认为，对此可循如下的立法思路或方法：取消调解这一必经程序和完善诉讼离婚的其他法定条件，消除缺席判决的适用障碍，使缺席判决方式能够适用于一切婚姻纠纷案件的审理。
（一）离婚不再困难。肯定缺席判决在解决一方失踪或下落不明的婚姻纠纷案件中的价值，可以解决此类婚姻纠纷的离婚难问题。法官可以依法大胆适用缺席判决制度的规定处理一方失踪或下落不明的离婚案件，从而避免出现过去普遍存在的法院不愿受理、不敢处理此类离婚案件或对当事人的起诉无理推诿的现象；
（二）增强了法律的科学性。婚姻法属于民事实体法，故剔除其中若干与一般诉讼程序法规定相异的程序性规定，不仅不会削弱婚姻法的地位，反而会增强其立法的科学性，还婚姻法的实体法本来面目。审判公正或司法公正已不再是局限于实体公正还应兼顾公平与效率。调解作为诉讼离婚的必经程序的必要性及其现实意义已越来越小，婚姻立法也应适应社会变革和现代民事司法审判改革的客观需要。
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