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证券民事赔偿诉讼浅析/刘现民(2)

(二)被告

我国《证券法》第63条规定,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。但该条责任主体并没有包括发起人。外国的证券法一般都规定发起人的责任,我国的《股票发行与交易管理暂行条例》规定了表示不实的民事责任主体中有发起人。《证券法》中对发起人的责任之遗漏是不妥当的。

我国《证券法》第161条和第202条均规定,为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,就其所应负有责任的内容弄虚作假而造成损失的,承担连带赔偿责任。在银广夏案件中,该上市公司的董事、高层管理人员、财务总监肯定要承担责任,非执行董事也有审核财务报表的责任,起码也存在着表面责任,如果要推翻责任,必须自己举证已经用尽了自己的审查能力也没能够发现问题。公司的外部人员如公司财务报表的会计师事务所和会计师等也要承担一定的责任。

二、诉讼方式及管辖

广大投资者要想通过诉讼途径获得赔偿,必须要确定怎样起诉,到哪家法院起诉的问题。

(一)诉讼方式

1、根据《民事诉讼法》第54、55条规定的代表人诉讼方式

当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。在代表人诉讼中,人民法院在受理后可以对外发布公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人(受到损害的相关投资者)在一定的期间内到人民法院登记,确认是否选择代表人代为诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,法院最后的判决、裁定将对诉讼代表人和所代表的全体当事人即所有参加登记的投资者有效,如果有的投资者由于某种原因没有进行登记,只要还在诉讼时效期间内提起诉讼的,仍适用人民法院的该判决、裁定。这种制度的优点是由遭受损害的投资者推选自己的代表人进行诉讼,可以避免大批的股民涌进法院的现象。由于一旦发生证券民事赔偿的诉讼,相关投资者人数众多,且地域垮度很大,几乎遍及全国,如何选定代表人在实际操作上也相当困难。对于《民事诉讼法》规定的诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解,必须征得被代表的当事人同意的规定,在操作上也十分困难,即使可行也成本昂贵。

由于地域、交通、通信等因素,遭受损失不大的投资者为避免麻烦可能不在人民法院的公告期间进行登记,在诉讼时效内也不主张权利,这样在判决中所确定的不法行为者的赔偿额可能大大低于其违法所得的利益,反而放纵了不法行为人的不法行为。从现行的民事诉讼法的规定看,代表人必须是由当事人推选的,且诉讼标的是同一种类的,即参与诉讼必须是具有共同或同样的法律利益,这些限制条件不太适合证券民事诉讼。有人主张扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围,允许某些团体可以基于有关法律的规定,直接以诉讼代表人的身份代表众多的投资者提起诉讼。只要代表人是善意维护投资者的利益,严格按照相关的规定行事,就可以就变更、放弃自己的诉讼请求、承认对方的诉讼请求和和解等事宜独立地作出决定。


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