关于上海国际金融中心立法形式的思考/张在祯(12)
国家立法的前瞻性。我们已经进入了一个金融非常动荡的时代。“中国需要的是一个能够在金融危机发生后收拾残局的金融体系。” （2004年中国金融国际年会上，麻省理工斯隆管理学院Thurow•Lester教授在阐述其对金融危机的理解时所言。）金融市场是一个变幻莫测的市场，我们的立法行为必须带有一定的前瞻性，否则一旦事件发生，在“法无规定不为罪”的法制时代，就无法应对。如在震惊中外的“327国债期货事件”中，管金生在证券市场大规模的违法行为却没有相应的法律界定，其最后被判17年有期徒刑的判决理由，并非是巨额透支炒作国债期货而是受贿等行为。事发第二天，上交所发出《关于加强国债期货交易监管工作的紧急通知》，紧接着中国证监会财政部联合颁布了《国债期货交易管理暂行办法》，中国终于有了第一部具有全国性效力的国债期货交易法规。但为时已晚，前事不忘，后事之师。
国家立法的实例。实践中有些急需立法解决的金融法律问题已经出现。如国际金融衍生交易是处在全球金融领域最前沿的业务，上海建设国际金融中心，肯定要引进ISDA主协议制度。中国人民银行公告〔2009〕第4号同意中国银行间市场交易商协会发布《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》文本，明确规定《主协议》关于单一协议和终止净额结算等约定适用于金融衍生产品交易。但我国《企业破产法》的规定，在司法实践中还存在不确定性。为适应金融衍生品高速发展的需求，很多国家通过一般法律原则或者通过引进专门的立法为净额结算提供法定保护，确立终止净额制度在法律（包括破产法）上的有效性。我国立法机关应当尽快通过适当的立法方式或立法解释，明确《主协议》中单一协议和终止净额结算条款在《企业破产法》上的法律效力。
八、创新制定国际金融中心的司法解释
我国各级人民法院越来越深刻地认识到维护金融债权，是防范金融风险，促进经济、金融发展和社会稳定的大事。“法院在审理涉及商业银行的案件时，一方面按照平等原则将银行作为普通的当事人对待，同时又将银行作为特殊的当事人，对金融案件予以高度关注，因为银行的钱大部分来自储户。”（原最高人民法院副院长李国光先生在沪为上海金融法制研究会组织的“2004金融法制论坛”作《走向法治的中国金融业》演讲时所言。）笔者深感以最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》、《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》等为代表的一系列司法解释，字里行间体现着最高司法机关的大局意识与责任意识。然而，在上海国际金融中心建设过程中，面对金融创新实践可能超越现行法律规范的情况下，如何创新制定适用于国际金融中心特殊情况的“司法解释”，以及时审理有关金融纠纷案件，是摆在最高人民法院和上海市高级人民法院特别是浦东新区人民法院和黄浦区人民法院面前的一项艰巨任务。比如国际金融衍生交易中遇到破产情况用净额结算确定债权债务关系等许多问题，国内法律界定不明，纠纷一旦发生，如无仲裁约定，则需要司法最终解决，法官如何裁量？更何况破产案件本来已很复杂！如果破产人为金融机构，其难度不堪设想？
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