关于上海国际金融中心立法形式的思考/张在祯(14)
继上海浦东新区法院和黄浦区法院率先成立专业金融审判机构后，2009年上海市高院、市中院也已成立专业金融审判庭。至此，上海市法院系统率先在全国三级法院成立金融审判庭，加强能动司法，发挥金融审判的引领规制作用，在金融审判组织上已经迈出了创新一步。由于银行借款合同纠纷诉讼案件数量多、标的大、案情大多相对简单，而诉讼费用高，考虑到这些案件有一定行业特点，可否考虑制定诸如《上海地区金融案件审理办法》等规定，先行先试，简化程序，提高效率，节省成本。例如，根据《民事诉讼法》关于财产保全和先予执行中规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”此规定对于一般民事经济纠纷案件可行，但是对于大额金融案件诉讼中，当金融机构通过法院冻结了借款人巨额资金时，若借款人提供一些非资金性实物替换担保，适用该规定解除冻结措施就非常不妥，因为银行资产需要有流动性。《上海地区金融案件审理办法》可否考虑做出更合理的针对性规定呢？
九、引导企业建章立制和适用国际惯例
我国《公司法》规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员（包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）均具有约束力；股份有限公司董事会“制定”公司的“基本管理制度”；股份有限公司经理“拟订”公司的基本管理制度、“制定”公司的“具体规章”。商业银行法、保险法、证券法等金融法规以及银监会、保监会、证监会、财政部等金融监管规章都要求、引导金融机构制定业务规则，建立健全风险管理和内部控制规章制度。
以商业银行为例，银行业素有“铁账本、铁算盘、铁规章”的“三铁”之称。我国的商业银行发展到今天，都自觉或不自觉地重视规章制度建设工作。规章制度建设的体系、规划、计划、体例、流程等各个环节，都日趋完善。至2009年6月，笔者所在的上海银行股份有限公司总部就制定了“基本规章”36部、“具体的规章”81部、“操作规章”650部。对正在迈向国际金融中心建设的商业银行而言，规章制度建设工作还任重而道远。国际金融中心，必然是金融产品创新中心；而金融产品创新中心，必然是包括合同文本在内的相关产品规章制度创新中心。正所谓“一流企业订规则，二流企业做品牌，三流企业搞服务，四流企业拼价格”。
金融企业的建章立制活动，一方面是贯彻落实国家法规和监管规章的强制要求，另一方面也是确保金融企业实现经营管理目标的自觉要求，具有客观必然性。实际上，金融企业的所有产品无一例外的是通过规章制度形式表现出来的。特别是金融企业的创新制度，往往为监管规章的先导和基础。可见，在讨论上海国际金融中心的立法形式问题时，很有必要深入研究金融企业的规章制度建设工作。从某种意义说，企业规章制度建设的实质就是“企业立法”。我国银行业员工会发现，在改革初期工农中建四大国有银行的规章制度是作为“部门规章”看待的。另外，金融企业对现行金融法律、法规和规章及其征求意见稿提出修改意见和建议活动，也是金融企业参与金融立法的重要方式。还需补充说明的是，金融企业在办理信用证、保函、保理、福费廷、国际金融衍生交易等涉外业务时，往往要与客户在交易合同中明确约定以某某国际惯例作为该合同的准据法。表面上看这只是两个或几个金融企业之间的私法行为。但是，我们仔细深入思考就会发现实际上这也是金融企业的造法活动。最具有代表意义的是在国际金融衍生交易中金融企业为控制信用风险所签的ISDA主协议。可见，如何激发金融机构尤其是上海金融企业机构建章立制的活力，也是国际金融中心竞争力的关键方面，当然也需要监管机构科学合理地引导。至于金融企业之间的一些“交易习惯”，在某些情况下，可能直接被视为法律性规范。《中华人民共和国合同法》第22、26、60、61、92、125、135、294、368条对“交易习惯”已有规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）又对“交易习惯”做出了进一步解释。当然，就一般情况下，国际金融中心的“交易习惯”更具有代表性。
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