正当价值与司法适用：纠纷解决视野中的致送机制/林智明(5)
在当代中国，致送的制度正当化具有独特而复杂的语境。首先是改革开放的社会语境。我国正由传统的封闭型社会向现代的开放型社会转型，国际民商关系、经济贸易和人员往来蓬勃发展，国际利益关系错综复杂。近年来，我国公民和侨民在印度尼西亚、菲律宾、非洲屡次遭受抢劫、劫持、绑架甚至杀害，在俄罗斯遭遇禁售令等事件均表明，如何保护我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益成为严峻问题。我国法院在处理这些国际民商纠纷时，如接受反致适用我国的实体法律，或者事件发生国法院接受转致适用我国公民和侨民的属人法即我国实体法，即有利于对我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益进行保护。其次是“一国两制”的宪政语境。实行“一国两制”，我国大陆、香港、澳门和台湾形成了“一国两制三法系四法域”的格局，根据保持法律50年不便的原则，区际法律冲突成为社会新现象，成为解决区际纠纷的“拦路虎”，甚至影响“一国两制”的稳定。因此就有必要规范致送制度，协调冲突规范的冲突，消除其对区际民商秩序和“一国两制”宪政制度的不利影响。香港、澳门和台湾均规定了致送，我国大陆也应在立法上接受该制度。最后是法律发展滞后的制度语境。我国正处在建立市场经济体制的初步阶段，相应的许多法律规定得不够合理和完善，与发达国家的法律相比相落后，因此对国际民商纠纷适用国际惯例或者市场经济发达国家的法律可能要比适用我国实体法更能体现市场经济全球化的本质要求，裁判结果会更公平合理，更能保护我国国家和公民的合法权益。这就必要规定转致制度以实现此种裁判期望。
（二）补救原则——致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中的定位与建构
考察各国立法，致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中主要有以下两种定位：一是例外制度论，致送被规定在国际私法法典的分则中，仅适用于继承、身份、家庭等有限的领域；二是基本原则论，将致送规定在国际私法总则中作为一项基本的法律适用原则，对绝大多数领域均接受致送对外国冲突规范的援用。例外制度论的理论依据是，随着法律统一化和趋同化的发展，特别是本国法与住所地法两大法律适用主义的融合，各国冲突规范的冲突性质不断削弱；同时，意思自治和最密切联系两大原则的广泛采用，增强了现代法律选择的灵活性与合理性，从而在合同、侵权等领域排除了致送功能的发挥。事实上，法律统一化和趋同化现今还主要表现为区域性运动，在由主权国家构成的国际社会中，世界冲突法大一统是个纯粹的乌托邦，只要主权国家没有消亡，各国冲突法的分歧就不可避免，致送作为协调冲突法冲突以公平处理国际民商争议的机制就具有客观基础。最密切联系原则等现代灵活化选法方式尽管较之传统硬性冲突规则能得较为合理的准据法，并不排除随社会物质生活条件的变化，立法预制的最密切联系地法不再具有与国际民商纠纷的最强联系，或者由于具体案件错综复杂，立法指引的最密切联系地法的适用不能实现实质公平的预期，这就需要相应的纠纷解决机制作新的发展，对此种不当的适用从满足个案公平的价值层面加以补救与矫正。因此，现代的灵活性的选法方式与致送并没有根本的矛盾，而是种互补关系，排除致送在合同、侵权等领域的使用而将其限制在继承等若干的领域是没有充分的依据的。致送具有对冲突规范的普遍的矫正功能，应作一项原则适用于国际民商纠纷的各领域。但将其推崇为冲突法的基本原则则有过当之嫌。基本原则论主张法院国对外国法的指引一律指定冲突规范，其实质是完全否定了内国冲突规范的合理性和效力，无疑取消了内国冲突规范应有的地位。以灵活的选法方法为核心的现代冲突规范，其适用在一般情况下是可以使国际民商纠纷得到公平合理的结果，其正当性和法律效力是值得肯定的。其适用不能满足个案公平的要求，仅是个别、例外的情形，因此致送对现代冲突规范的补救及矫正功能也仅在某些特定场合才得以发挥。相对冲突规范，致送在国际民商纠纷解决机制体系中，就只是一种补救机制或矫正机制。据此，本文认为，致送可作为一种法律适用的补救原则规定在国际私法法典总则。具体条款可作如下规定：“如本国冲突规范所指引的本国或外国的实体法不能使国际民商争议得以公平处理，则接受本国冲突规范对外国冲突规范的致送，根据外国冲突规范所指定的实体法律来处理国际民商争议。”
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