正当价值与司法适用：纠纷解决视野中的致送机制/林智明(6)
三、司法价值与适用规制：司法衡平的破冰理路
（一）价值与场合——司法适用冰封状态的融解
在我国司法实践中，致送的适用长期处于冰封状态，至今没有出现过相关的案例。其原因，一方面是司法解释的限制。最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第（五）条规定：“当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法”，明确在合同领域排除致送适用的可能。同时最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》对致送作了模糊的规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法”，学界有观点认为此条“确定适用的实体法”的语句表明了对外国冲突规范的排除，人民法院在司法实践中接受此种观点因而从整体上放弃对致送的适用；另一方面是法官对致送的样态作了过于狭窄的理解。如前所述，致送具有多种样态，是理念、方法、制度和原则的复合。但由于我国是成文法国家，法官对致送的把握也仅局限于其在法律规范层面的显性样态——制度和原则，认为立法上没有关于接受致送的规定，致送的适用就缺乏正当依据，完全忽视其作为实现公平理念的手段及选法技巧的隐性价值。本文认为，在我国当前的立法没有明确接受致送的条件下，法官还是可以在司法实践中适用致送的。首先，最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第（五）条的规定已因《涉外经济合同法》的废止而丧失了法律效力，并且现行《合同法》也没有明确排除致送在合同领域的适用；其次，上述《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定仅表明法律选择的最终结果是选择某国的实体法，并没有排除在法律选择过程中适用外国冲突规范的意图，因此并未明确拒绝致送。[19]最后，尽管我国是成文法国家，但法官对法律的适用并非是机械的运用，而是包含法律推理、法律解释等价值分析与判断的过程，同时立法总会在某些领域或某种程度上留给法官自由裁量的空间，这都给作为公平理念的形态及选法思维技巧样态的致送创造广阔的适用空间。
致送在我国司法实践中的价值在于：一是实现个案的公平。在内国冲突规范的适用导致具体案件出现不公平、不合理的场合，致送即作为一种补救手段，发挥对不合理冲突规范进行个案矫正的功能，以保证案件得以公正妥善的解决；二是获取判决一致以促进民商交流的秩序化。在“一国两制”形成多法域共存的区际社会，促使案件无论在哪个法域起诉均能获取一致的判决，对区际民商交流秩序的形成和日后统一冲突法的制订将具有重要意义。在某些领域和场合，致送的适用可以满足此种期望；三是满足保护弱势群体及我国公民利益的需要。[20]如前所述，在对外开放过程中，我国公民在某些国家受到了歧视和不公正的对待，适用致送就有利于有利保护弱势群体及我国公民的合法权益。
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