正当价值与司法适用：纠纷解决视野中的致送机制/林智明(7)
致送在我国司法实践中的适用场合有：一是立法规定接受致送的场合。如日后的《民法典》或《合同法》司法解释等接受致送制度，则法官可依据成文法相关规定进行适用；二是冲突规范适用出现偏差的场合。如内国冲突规范所指引的实体法导致案件处理的不公平、不合理，则法官可以适用致送制度，适用外国的冲突规范进行矫正，选择有利于实现个案公平的实体法。三是自由裁量场合。对于属于法官自由裁量法律适用事项，比如“最密切联系地法”的确定，致送即提供了一种确定方法，法官可以依照该机制的指引，在内外国冲突规范逐个考察其与案件的联系紧密程度，最终确定合理的准据法。四立法空白的场合。对于没有明确法律规定的国际民商争议，根据《民法通则》的规定，可以进行类推适用，按相近似的法律处理。当类推选择的实体法不利于实现公平时，法官就可以转而适用该国对此事项的冲突规范进行选择，其中可以应用致送进行广泛的选择，直到寻找到合适的实体法对纠纷进行公平处理。
（二）原则与方法——司法衡平理念的确立
所谓衡平，在西方法中“主要有以下三种相互联系的意义：第一，它的基本含义是公平、公正、公道、正义；第二，指严格遵守法律的一种例外，即在特定情况下，要求机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果，因而就必须适用另一种公正、合理的标准。……第三，指英国自中世纪开始兴起的与普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院。”[21]致送作为对冲突规范的一种矫正机制和实现个案公平的手段，无疑是以衡平理念作为精神的，其适用应坚持司法衡平的评断标准。其内容包括：一是法律规则间的衡平。致送的适用涉及到实体规则之间、冲突规则之间及实体规则与冲突规则之间立法质量优劣的分析对比及适用效果好坏的比较，其功能就是通过对所涉及的法律规则立法技术及纠纷解决效果的综合对比与衡量，挑选出“较好的法”以公平有效地解决国际民商纠纷；二是法律效果与社会效果的衡量。对单个规则而言，无论是实体规则还是冲突规则，是被选择或抛弃取决于其法律效果与社会效果是否能统一，如其对权利义务的规定无法赢得社会的公平与正义标准，即被抛弃。致送即是通过对冲突规则进行两个“效果”的分析，发现法律效果不能满足社会公平需求的冲突规则进行矫正及补救；三是秩序与公平的衡量。冲突法体现了立法者对国际民商秩序的某种期许，作为秩序化的制度体系，其要求成为普适的规则能够反复适用，促使所有类似的情况均能获取一致的判决结果。由于具体案件的千差万别，秩序化追求有时会损害了公平的实现。致送通过对秩序与公平的考量，对不符合实际需求的秩序加以修正，并实现个案的公平。
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