正当价值与司法适用：纠纷解决视野中的致送机制/林智明(8)
法官在运用致送进行司法衡平中，应综合利用以下方法：一是法律解释。在运用致送进行选法过程中，要对所考量的实体规则及冲突规则进行价值评价的前提是，法官必须要弄清楚规则的正确含义，这就需要根据规则的文义进行文理解释，或者运用体现解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等方法进行论理解释，[22]去探寻立法目的，准确把握规则的涵义；二是结果定向。致送的运用关注的不仅是冲突规范指引的实体法内容如何，更多的是该实体法作为处理国际民商法纠纷的准据法适用将会带来怎样的后果，能否满足当事人公正的期望。因此，法官在决定案件的准据法前要对冲突规范指引的实体规则的适用结果做充分的估计与衡量；三是法律推理。博登海默认为，当实体规则的适用将导致不公正结果的出现并且无法通过法律解释方法予以修正时，法官即需要运用辨证推理进行司法衡平，[23]对各种结果进行反复的考察与比较，选择最佳的解决方案。适用致送，就要对可能适用于案件的各国实体法进行适用结果的分析与比较，最终选择“较好的法”；四是价值衡量。对冲突规范指引的实体法的适用结果能否满足社会公平等价值要求进行比较和衡平，法官就需要综合考虑与规则相关的政治、经济、文化、政策等背景因素，以及该规则的解释和适用可能产生的社会影响进行价值判断与衡量，根据取舍最终决定解决国际民商纠纷的准据法。
（三）操程与机制——通往个案实质正义的路径
司法实践中，法官运用致送实现个案公平和实质正义，须遵守一套操作规程。1、案件事实的整理。法官通过开庭审理查明国际民商纠纷的具体情况，并根据国际民商关系的性质和讼争的事项对案件进行定性；2、根据案件定性决定内国冲突规范的适用。这需要查明诉争事项相关法律情况，查明没有相应的国际统一实体法和冲突法、国内“直接适用法”可以适用；3、对内国冲突规范指引的外国实体法进行查明。综合利用当事人、专家、国内外使领馆等途径，或者法官自己可以通过互联网登陆外国官方法律网站进行查询下载等方法查明外国实体法的内容。用尽手段而无法查明该外国实体法内容时，即适用该国相应的冲突规则重新确定准据法；4、对内国冲突规范指引的外国实体法进行结果衡量，分析和估计其适用结果和社会效果，并进行价值衡量，分析其是否能满足实质公平的实现；5、启动致送机制。在内国冲突规范指引的外国实体法不能满足公正处理国际民商纠纷的情形下，即适用致送，将援引准据法的权利致送给外国的冲突规范；6、穷尽致送原则。本文不主张限定致送级别，而从最广泛扩大选法范围的角度考虑实行穷尽致送。由于特定国际民商案件连接因素是有限的，因此无须担心会出现“网球游戏”的情况。7、结果选择。从所有可能被指引作准据法的国家实体法当中进行结果选择，对结果的好坏程度进行排位，并选择“最好的法”初定为准据法；8、价值衡量。考量初定的“最好的法”是否符合社会公平标准，如可以保证实质正义的实现则最终定为准据法。9、适用的排除与再次启动。如初定的“最好的法”不能实现个案公平，或者违反了内国公共秩序，则排除其使用。转而根据所有国家实体法结果选择的排位，选择“第二好法”进行价值衡量及公共秩序审查，照此类推，最终将符合个案公平要求、不违反内国公共秩序且适用结果较好的国家的实体法确定为解决国际民商纠纷的准据法。
总共10页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 8
[9] [10] 上一页 下一页