民国学者白鹏飞论公物/刘建昆(12)
于设定公物之特别使用权时，须将其权利在法律上之性质，分为两种。
一，其权利为公法上之权利，故不受民法之适用。若因其权利发生争端时，则常作为行政事件办理，不能由司法裁判所管辖处理之。
二，其权利为私法上之权利，一切均适用民法之规定。故关于其争讼，亦属于司法裁判所之管辖。
公物之特别使用权，以前者为常则。唯于公物之公用上无妨害之限度内，得设定私法上之使用权而已。今先述公法上使用权之设定。
第二款 公物使用权之特许
为特定人于特定公物之上，设定公法上之特别使用权之行为，谓之公物使用权之特许。如于道路之上，敷设轨道，或竖立电柱，或于公之河川，施设水力电气之工事等之特许，即其例也。
一，公物使用权之特许，乃设定权利之之行为。故与自由使用，或准其特别使用之仅许容其使用上之自由者不同。
二，特别使用权之特许，本于公物之所有权，而不属于警察权。故关于此权限，专属于公物管理权之官署，而不属于警察官署。惟其使用方法，如有足以发生警察上之障害之虞者，则或于管理官署特许之后，更有受警察许可之必要耳。
三，特别使用权之特许与否，以属于官署之自由裁量为原则。除法律上有特别之限者外，官署纵拒绝其特许，亦不得谓为毁损特许请求人之权利，而提起行政诉讼。此即特许与警察许可之性质不同之结果。盖警察许可，并非新赋与以何种之权利，不过解除一般之禁止，而回复其本来之自由。故其许可与否，一以公益上有无障碍为标准，若公益上别无障碍，而拒绝许可，是即违法的权利之毁损，可以为行政诉讼之目的者也。
特别使用权之特许与否，原则上虽属于官署之自由裁量，然因特别之情事，亦有时须受法律上之拘束。其详，说明之于下。
（一）法律规定，对于具备一定条件者，须平等而与以特许时，若违背此规定，而拒绝特许，即不免为权利之毁损。
（二）纵无上述之特别规定，然公物之性质上，须于一定条件之下，平等的供各人之使用者，在其设备之足以许容之限度内，不得拒绝其使用。如运河之通航，码头岸壁之使用是也。
（三）公企业中，有非使用特定之公物，即不克达其企业经营之目的者，此际，若已特许其为公企业之经营，该公物管理官署，于其经营上必要之限度内，有不得拒绝公物使用权之特许者。例如许可电气事业时则不得拒绝其道路使用权是也。
（四）特别使用获之特许，须于不侵害他人既得权之范围内行之。如对于特定之人，已特许其公物之特别使用权，此际，若就同一之公物，更特许他人以特别使用权，虽非绝对不可能之事，然要以不妨害先受特许者之使用为限度。否则，不免为既得权之侵害，得以为行政诉讼之目的也。此原则于河川之流水引用权，适用最多。流水引用权之特许，往往影响于他人所有之流水引用权，故当其特许之先，不得不顾虑是否有妨他人引用之目的也。
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