英美契约法上的信赖利益与期待利益初探/李强(6)
从公平与经济的角度出发，在缔约阶段，即使未有实际信赖利益之损失，当事人间的风险负担也应合理安排，以免发生畸轻畸重的情况，阻碍市场交易之正常进行。例如在上一例中，笔者就认为应当有两点修正：1要约明示存续期间的，则在此期间内的撤销需经受约人同意，而不仅仅是通知；2若要约未明示存续期间，撤销通知应由本人或代理人为之，否则不生法律效力。
第二个问题就是所谓的“有效违约”或者说“效率违约”问题。法律经济分析学派主张，如果违约可以在赔偿了对方的期待利益损失之后仍有盈余，那么违约才是一个理性的选择。15这一观点对传统的“契约必须遵守”的合同法理论产生了巨大的冲击。事实上，当代民法较之以往已经在更大程度上吸收了经济学的“效益”理论，社会经济生活的日益纷繁复杂使法律在适用之中越来越难以回避经济学的量化分析方法与实验经济学的博弈论。在波斯纳当上联邦第七巡回上诉法院的法官之后，"有效违约"理论在美国也得到了法律界和学术界的普遍认可与接受，在几部最有影响的教科书与合同法著作中，“有效违约”都已经被当作"合同的履行与违约赔偿"的正统理论。我国《合同法》在第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。其中的第二条就在一定程度上吸收了“有效违约”理论，但是显然也进行了中国式的改造。16因为在波斯纳看来，之所以允许甚至于鼓励“有效违约”，并不一定是因为履行费用过高，或者说履约对于合同一方而言得不偿失，更有可能是因为履约虽然可以获益，但是违约将获益更多，也就是说，此时的并不是在获益与亏损之间做出选择，而是在获益多少之间进行选择。
为了阐明其“有效违约”的理论，波斯纳在《法律的经济分析》中为我们举了一个例子。17买方向卖方购买10万件用于买方制造的机器的定制零部件。在买方取得1万件交货后，买方所生产的机器市场疲软了。买方立即通知卖方终止契约，并承认违约。卖方接到终止通知时，还没有开始其另外9万件的加工。假设这些定制零件除了用于买方的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值，那么如果卖方继续依履行将导致资源的浪费，所以，买方的违约才是合理的选择。
我要指出的是，这个例子对于“有效违约”理论而言并不典型。因为在这种情况之下，买方如果不违约往往将使其正常的生产经营发生困难，甚至有破产的危险，因此放弃继续违约并选择赔偿卖方期待利益的损失是一种理性的选择；而对于卖方而言，继续履约将有无法收回货款的危险。所以，合同双方就终止履行并无争议，而即使没有“有效违约”理论，法院也不会强制双方继续履行合同，实际上，在这种情况下，诉讼的争议往往只存在于赔偿利益的多少。因此，我确信如果这一理论有实际意义的话，那么它的核心应当在于法院是否应当鼓励在合同尚未正式履行之前，有履行能力的一方为了获取更大受益的违约。
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