试论“侵占罪”的构成要件/闵涛(7)
那么，与上述问题相联系，侵占罪是否有未遂形态呢？对此问题，国外学术界存在争议：①消极说，认为侵占罪从性质上看，不允许有未遂犯的存在，其理由是：有变持有为所有的意思的行为就构成既遂，因而实难想象侵占罪的未遂形态（注：（台）林山田。刑法特论［m］。 三民书局股份有限公司。1997.299.）；②积极说，认为侵占罪存在未遂，应当以侵占行为是否完成作为区别侵占罪既遂与未遂的标准。认为当行为人表明其持有为所有的意思于行为时，即完成了侵占行为，构成侵占罪既遂；反之，行为人还没有表明其所有意思于行为时，则为侵占未遂（注：（台）赵琛。刑法分则实用［m］。1978.882.）。
笔者认为，我国《刑法》第270条规定的侵占罪是行为犯， 不存在未遂形态。我国刑法确认犯罪既遂与未遂的标准是是否齐备了犯罪的全部构成要件，齐备了犯罪的全部构成要件，就是犯罪既遂，否则就是犯罪未遂。刑法理论上对于结果犯与行为犯的划分，是根据《刑法》分则对具体犯罪构成要件的不同规定而确定的犯罪既遂发生的几种不同形态。结果犯是以发生特定的犯罪结果作为既遂的标准，既行为人不仅实施刑法分则所规定的行为，而且只有发生了法定的危害结果，才能构成犯罪既遂；而行为犯是以行为的实行或完成作为犯罪既遂的标准，只要行为人实施了刑法分则所规定的行为，不论是否发生了犯罪结果，其行为本身就构成犯罪既遂。根据《刑法》第270条的规定， 只要行为人实施了将数额较大的代为保管的他人财物或他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，而拒不交还的行为既成立侵占罪，至于行为人最终的目的（即取得所侵占财物的所有权）是否达到，并不影响本罪的成立，由此看来，侵占罪并非结果犯，而是行为犯。如果行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，但客观上并未将该财物由持有变为己有或并未实施“拒不交还”的行为，虽然行为人主观目的没有达到，似应构成侵占未遂，但由于这种情况下行为在客观方面没有具备侵占罪所要求的客观要件，则不构成犯罪，更谈不上犯罪未遂了。
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