论嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善:以贵州“习水案”为线索的分析/尹振国(3)
这些沦落少女在做雏妓时身心受到种种伤害。例如，被迫以不情愿的方式发生性关系，经常挨打，丧失休息的权利，随时有患性病甚至艾滋病的危险，对毒品和酒精产生依赖，在社会上受到鄙视，极度自卑，对未来失去希望等。”[4]可见，这些女孩更应当受到社会的关爱，更应当受到刑法的保护，而不应当仅仅因为她们的“过错”而弱化对她们的保护，甚至对她们区别对待。如此，法律便会丧失其应有的公正，更是对她们的伤害。
三是，从民法上来讲，不满十四周岁的幼女是限制民事行为能力人，即使超出一定价值（金额）的财产处分行为，都需要她们的监护人追认方在法律上有效；而嫖宿幼女罪居然赋予了幼女处分自己性（包括身心健康）如此重要权益的自主权，认为幼女如果“自愿”，便可以减轻加害人的刑事责任；从刑法上的“被害人承诺”的理论来讲，经被害人承诺的行为符合下列所有条件时，才阻却行为的违法性或者可以减轻加害人的法律责任：（1）承诺者对被侵害的法益（犯罪客体）具有处分的权利；（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；（3）承诺必须基于被害人的真实意志……但是，法律并没有赋予不满十四周岁幼女的性自主权；基于不满十四周岁幼女的生理、心理、智力的不成熟，法律认为她们并不具有对性行为的理解能力；与人发生性行为也很难说是基于幼女的真实意志。
因此，从嫖宿幼女罪的立法沿革来看，是否在刑法中设立嫖宿幼女罪，一直存在争议。如陈兴良教授认为，“明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可”。[5]（p583）
三、嫖宿幼女罪的立法缺陷及其危害
（一） “嫖宿”如何理解
何为“嫖宿”？从字面意义上理解就是嫖娼和过夜。这给人一种错觉，以为 嫖幼女可以，只要不过夜就不为罪。《现代汉语词典（第5版）》对嫖宿的解释是， 嫖妓（强调一起过夜）。[6]（P1045） 从司法实践来看，绝大部分的被告人只嫖不宿。其实，“嫖宿”重点在于“嫖”而不是“宿”，“宿”只是附着在“嫖”后面的一个辅助音节，没有实际意义。
对于何为“嫖娼”，法律没有一个明确的定义。1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和1993年国务院颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》均未对“卖淫嫖娼”作出解释。1995年，公安部《关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性的批复》对“卖淫嫖娼”作了解释，即指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。但是，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性问题的批复》则在事实上废止了前一批复，后一批复认为，不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生的不正当的性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。可见，卖淫嫖娼行为，不限于异性之间，也不限于自然性交的形式，既包括自然性交（奸淫）行为，也包括非自然性交的其他猥亵行为。“卖淫嫖娼行为的客体是法律所保护的正当合法的两性关系，客观方面是卖淫者与嫖客之间互相勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交等以及与之相关的行为，主体是不特定的异性或同性，主观方面是以金钱、财物为媒介”。[7]
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