论嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善:以贵州“习水案”为线索的分析/尹振国(7)
事实上，法律也没有赋予不满十四周岁幼女性的自主权，在世界各国关于以儿童为性犯罪对象的规定中，一种重要的因素是关于“自愿年龄线”的规定，即法律认为只有超过一定年龄段的人才有自己决定行为的能力，低于这个年龄，即使儿童自己承认是自愿的行为，法律也不认为它是出自儿童的意愿，因为低于这一年龄线的儿童被法律认为无决定自己行为的能力。1950年美国佐治亚州的一个判例就明确指出法定强奸“在适用于女性实际同意或默许下的性交行为之所以认定为强奸，就是因为该女性未到法定的意思表示年龄，并且这些话如今仍然是该州2002年法典的组成部分（官方注释）。而法定年龄的界定，是由立法者确定的一个人可以同意同另一个人自愿发生性关系的法律时间。法院声明：意思表示的法定年龄是为了以“…… 违背年轻女孩之意志的方式保护年轻女孩。”[17] 可见，嫖宿幼女罪的受害幼女并不能被认定为性工作者，因为法律推定幼女没有性交易（卖淫）的主观意志与行为能力。为何要在强奸罪中要规定以“违背妇女意志“为构成要件，而在奸淫幼女罪中不要求“违背幼女意志”就是这个道理。一方面认为，不论行为人采取什么手段（这里面也应包括利用金钱或者财物进行性交易的手段），也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，就可以构成奸淫幼女罪；另一方面又认为，只要行为人与幼女之间存在性交易，行为人就不构成奸淫幼女罪，这就变相承认幼女具有性自主权。由上观之，嫖宿幼女罪没有存在的必要。
从嫖宿幼女罪和猥亵儿童罪的客观方面来看，两者客观行为也存在交叉。在行为人对卖淫幼女实施猥亵的情况下，其行为完全符合猥亵儿童罪（幼女也是儿童）罪的犯罪构成。但是，两罪的法定刑完全不同，前罪为五年以上有期徒刑，后罪为五年以下有期徒刑。在行为人对卖淫幼女实施猥亵的情况下，就面临着五年以上有期徒刑的刑罚，而猥亵非卖淫幼女，却只承担五年以下有期徒刑的刑罚，难道仅仅因为前罪的犯罪对象是卖淫幼女就应当承担更重的刑罚？
4.犯罪的主观方面 2001年最高人民检察院发布的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要明知要件的解释》规定：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。可见，嫖宿幼女罪的主观方面只能是故意包括直接故意和间接故意。以明知被害人为幼女作为嫖宿幼女罪的要件，在司法实践中往往会使被告人逃脱惩罚，也不利于法律对幼女的特别保护。在实践中，行为人明知要件证据的获得一般有两种途径，一种是行为人的供述，但是由于嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪法定最高刑悬殊，行为人往往避重就轻，声称不知道被害者是幼女；二是结合其他证据进行推断，比如被害幼女的身高、体重、体型、身体发育程度等，但是这种证明方法是比较困难的，因为每个人的知识结构、社会阅历是不同的，得出的结论并不完全相同。本着疑罪从无的原则，行为人可能会逃脱惩罚。产生问题的原因之一在于对于严格责任不正确的认识，对主客观相统一原则的机械理解和适用。[18]（P111）
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