论死刑罪名与死刑限制/钊作俊(11)
其二，关于拐卖妇女、儿童罪和绑架罪的死刑存否问题，我国学者也是有不同认识的。从分歧论点来看，司法实务界的同志大多是主张对这两种犯罪设置并适用死刑的，而理论界有相当一部分学者对这两种犯罪的死刑设置是持反对态度的。持反对态度的学者认为，对这两种犯罪规定死刑，理由并不充分。1.因为这两种犯罪的社会危害性，很难与杀人、暴力强奸等罪的社会危害性相提并论。2.这种犯罪现象，是国家特定时期即地区、城乡差别过大的产物，不消灭社会上的差别，不管适用多少死刑，都会无济于事。只有随着社会管理体制的加强，公民文化、法律意识的提高和地区差异的逐渐消失，这类犯罪才会消失。3.实践中很多拐卖、绑架犯罪的发生，被害人自己也有一定过错，有的属于被害人过于轻信，有的属于不安于家乡的穷困，主动要求人贩子把他出卖到好的地方，卖人和被卖的情况都十分复杂，对这种犯罪规定死刑，未免过重。4.对这两种犯罪取消死刑，不会放纵情节恶劣的犯罪分子。对于行为人在实施绑架、拐卖犯罪活动中故意杀死、强奸被害人的，可按杀人罪、强奸罪处刑，包括死刑。20再从国外的立法情况来看，对这两种犯罪规定死刑的并不很多。泰国仅对绑架致人于死者适用死刑；印度对绑架谋杀者，也仅处无期徒刑或者十年监禁。21在我们看来，对这两种犯罪，只有在行为人实施犯罪过程中又故意杀害被绑架人或者被拐卖的妇女儿童的，才可以适用死刑，拐卖妇女、儿童罪和绑架罪本身不应设置死刑。至于其死刑的适用应援引何种罪名，我们认为，至少有两种立法模式可供选择：其一，对于在实施犯罪过程中又故意杀害被绑架人或者被拐卖的妇女儿童的，援引故意杀人罪的罪名定罪处刑，即以故意杀人罪适用死刑。这种模式的优点是考虑到了行为人所实施的杀人行为的客观危害和行为人的主观罪过形式，但其不足则是对拐卖妇女、儿童和绑架他人的行为结果考虑的不够，且易使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，不利于司法操作；其二，引入结合犯的概念，在刑法中设置拐卖妇女、儿童杀人罪和绑架杀人罪，这样，不但从其罪名上就能体现出行为人所实施的具体的犯罪行为，又避免了将故意杀人罪作为一个“口袋罪”，而且又有利于司法操作。我们认为第二种设置模式较妥，并进而认为，对在实施拐卖妇女、儿童和绑架他人的过程中行为人又故意杀人的，就以此结合犯的犯罪名称定罪处刑，至于单纯的拐卖妇女、儿童和绑架他人犯罪并不设置死刑。
顺便指出，刑法第237条将“杀害被绑架人”和“致使被绑架人死亡”并列规定为绑架罪的死刑适用条件，是颇值得研究的。因为，从逻辑性和刑法条文的本义来说，既然将“致使被绑架人死亡”与“杀害被绑架人”并列规定，那么，“杀害被绑架人”中的“杀害”显然是指故意而为杀人，而“致使被绑架人死亡”中的“致死”显然不能包括故意杀人，而只能是过失致人死亡，虽然都发生了被害人死亡的结果，但主观上系出于故意或者过失，其刑罚设置岂可同样？过失犯罪可否设置死刑？这显然是不能也是不应该的。显然，刑法的这一规定违背了刑法的基本理论。象这种情况，如果刑法中引入了结合犯的概念和结合犯罪名，问题可能相对容易解决一些，刑法中也就不会出现这种违反刑法基本理论的刑罚设置。
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