关于贪污罪主体疑难问题探讨/闵涛(5)
根据《刑法》第三百八十二条第2款的规定，委托的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。但这些单位内部不具有法人资格，不能独立地对外进行经济活动的组织机构及下属生产经营单位，能否成为“委托主体”呢?有的认为，它们也可以成为合法的“委托主体”，甚至包括基层群众性的自治组织，它们虽不具有法人资格也应视为合法的“委托主体”。我们认为，上述单位的内部组织机构及下属部门或单位并不拥有对国有财产的所有权。接受委托经营、管理国有财产，必须是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接委托，才能成为贪污罪的主体，如果非国家工作人员是接受国有独资公司以外含有国有资产的其他公司的委托，也不属于《刑法》第三百八十二条第2款规定的委托主体。
由于受委托管理、经营国有财产的形式多样，有的是承包经营，有的是租赁经营管理。实践中对劳务型承包中的承包人在生产经营中，通过各种手段侵吞发包企业交付其经营的固定资产、运转资金等国有财产，是否构成贪污罪，也有不同的观点。有的认为，对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其侵吞国有财产的，不能以贪污论。有的认为，劳务型承包中的承包人应构成贪污罪。我们认为，上述两种观点，比较而言，第一种观点是可取的。劳务型承包中承包人在生产经营过程中，侵吞发包企业的国有财产，不以贪污罪论处较为妥善。因为劳务型承包中的承包人经营国有财产是一种生产过程，而不是管理活动，他们对其经手的财产并不具有管理、处分权，他们履行合同的过程就是从事劳务的过程，因此，劳务型承包人不能成为贪污罪的主体，这类承包人构成犯罪的应以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪处理。
七、贪污罪主体中的共同犯罪问题
关于贪污罪主体的共同犯罪问题，立法和司法都有过不同的规定。相对而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实行贪污罪，从而构成教唆犯或者帮助的从犯。但非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同作为实行犯而一起构成贪污罪呢?对非国家工作人员的共同实行者是作为其他犯罪的实行犯处理，还是作为贪污罪的主犯处理，或是作为贪污罪的教唆犯、组织犯或者从犯处理，刑法理论界有不同的看法。肯定说认为，具有特定身份的人与任何没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯(主要实行犯)论处。而否定说认为，具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所指的“以共犯论处”只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处，而不包括共同实行犯，因此，不能作为主要实行犯以主犯论处。上述两种观点均有合理之处，但都有一定缺陷，论者只看到了非国家工作人员和国家工作人员行为之间形式上的一致性，而没有看到两者本质上的差别。我们认为，只要有国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产人员参与，并利用了他们的职务便利，非法占有公共财产或者国有财物的，不论谁是主犯、从犯，也不论谁是行为犯。都应以贪污罪共犯论处。
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