洗钱犯罪研究/钊作俊(6)
2.“上游犯罪”的范围如何界定？
“上游犯罪”是洗钱犯罪行为人明知的“对象性犯罪”，与洗钱罪有着密切的联系，故各国都从不同的角度对此作了界定。有的只规定惩处贩毒所得的洗钱行为，这是国际社会的最初反应形式；有的只惩处某些特定犯罪或超过一定危害性的犯罪的洗钱行为；有的则对所有犯罪的洗钱行为予以惩处。我国新刑法典将这一“对象性犯罪”界定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这就产生了一个问题：这些犯罪是否包括上述犯罪的全部？从刑法分则的有关规定看，走私犯罪和毒品犯罪是一个类罪名，分别指新刑法典分则第三章第二节和第六章第七节的犯罪种类，它们具体又可划分出十余种犯罪。对其范围如何界定？从逻辑上讲，应当指这些犯罪的全部。但是，有的犯罪在客观上就不能产生违法所得，更不会形成非法收益，有的犯罪甚至还要赔本。因此，对走私犯罪和毒品犯罪进行界定的当然结果是那些能够产生非法所得的走私犯罪和毒品犯罪。按我们的理解，毒品犯罪主要指走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，因为这些犯罪是其他毒品犯罪之源，而且，这些犯罪往往又产生巨大的非法利益。对于那些不能产生非法所得的犯罪当不在这一范围之列，如非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪等等。
对黑社会性质的组织犯罪，当然亦应限定在能产生非法所得的犯罪范围之内。那么，何谓黑社会性质的组织犯罪呢？有的外国学者从犯罪的组织性考虑，认为它是指旨在通过非法活动获得经济利益而组织起来的商业企业〔12〕。关键问题是这一概念没有包容黑社会性质。为此，我国有的学者指出，黑社会组织是指以获取某种利益（主要是经济利益）为主要目的，具有严密的组织结构，严格的组织纪律，在一定地域内有组织、有计划地从事多种犯罪活动的非法组织〔13〕。而在我们看来，黑社会性质的组织犯罪最初是犯罪学上的概念，它之被移植到刑法中当然就应被赋予刑法学的特征。根据新刑法典第294条之规定， 结合其犯罪学特征，我们认为，所谓黑社会性质的组织犯罪是指以实现某种特定的或不特定的犯罪为目的（并非仅仅是为经济利益），以帮会、教会、党派、企业、商会、地下组织等为形式，具有严密的组织性、相对的稳定性和一定的地域性而由多人组织起来的犯罪集团。从实践中看，这些组织一般是以获取非法利润为目的，当然也有不以此为目的的。不过，对于那些不以经济利益为目的的组织犯罪，他们往往又需要资金经费、交通工具等等，为此就要进行“赚钱”的犯罪，这样，“赚钱”的犯罪就与其他犯罪相互依托、共同“发展”。与之相关的犯罪所得当然可以成为“清洗”的对象。
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