摊贩经营场所之特许利用与公物相邻人的权益保护/刘建昆(3)
代表人汪顺乎
参加人郭庄秋霞
王德兴
上列当事人间因有关摊贩设置取缔事务事件，上诉人对于中华民国93年10月15日高雄高等行政法院93年度诉字第320号判决，提起上诉。本院判决如下：
主文
上诉驳回。
上诉审诉讼费用由上诉人负担。
理由
上诉人所有坐○○○市○○区○○街155号建物，位于○○市○○街摊贩临时集中场区内，该摊贩临时集中场系高雄市议会于民国63年通过，并经高雄市政府核准设置，又属于高雄市政府于74年7月8日以高市府建设摊警行字第20025号公告核准设摊之路段，而上诉人所有建物门前，亦依规划设置参加人郭庄秋霞之摊位（许可证号码：91年6月26日高市市场摊证字第02553号）及王德兴之摊位（许可证号码：90年8月7日高市市场摊证字第1749号），惟上诉人认参加人有违反高雄市摊贩管理自治条例等规定之情事，分别于92年7月18日及同年9月12日函请被上诉人依法处理，惟被上诉人除到场会勘外，未为任何处分，上诉人以被上诉人怠为处分为由，提起诉愿，遭诉愿决定以其诉愿不合法，不予受理，提起行政诉讼，经原审判决驳回。
上诉人主张：（一）被上诉人发给参加人之摊贩许可营业证之处分，
使参加人取得在临○○○市○○路上摆摊之权利，性质应属行政处分，上诉人诉请被上诉人吊销参加人之摊贩许可应属行政诉讼法第5条之课以义务诉讼，原审判决却认此为一般给付诉讼，自属违背法令。（二）退一步言，纵认本件应为一般给付诉讼，惟依高雄市摊贩管理自治规则之规定，被上诉人核准参加人郭庄秋霞及王德兴，均在上诉人所有建物前摆设摊贩，郭庄秋霞摊位横长3公尺．王德兴横长1.5公尺，两者相加，面长即达4.5公尺，而上诉人房屋面宽4.7公尺，全部为参加人摊位阻绝，显然影响交通之出入及上诉人商店之营业，又依高雄市摊贩全面清查调查表所载，参加人之摊位，有妨害交通、市容、卫生、影响合法商号营业等情，显见摊贩之管理与上诉人之交通、市容、卫生、营业息息相关，应受高雄市摊贩管理自治条例之保护，上诉人系受该法保护之权利人。换言之，上诉人非仅是享有反射利益，自得请求被上诉人依该条例规定吊销参加人摊贩证之许可。原审判决认上诉人非受该法条之保护，而不允许提起本件行政诉讼，适用法规自有违误。原审判决又认参加人之行为，对上诉人无明显急迫
之危险且无不堪忍受之打击，难谓上诉人权利或利益遭受侵害，欠缺权利保护要件云云，惟其未说明其理由，亦未采证上诉人所提供之照片及陈称之监视器录影资料，作为认定参加人有违反高雄市摊贩管理自治条例等规定之情事，尚有判决不备理由之违误。况参酌被上诉人92年8月22日之会勘记录及同年月25日会勘记录，被上诉人确有至现场会勘及劝告，并载有「摊贩王德兴案委由王里长进禄协调，摊贩王德兴摊台应为活动式，于1个月时间限期改善．并依规定办理等语」，显已经劝告而未改善，自得依高雄市摊贩管理自治条例第17条、第22条规定予以吊销许可证。（三）71年4月8日高雄市议会通过之高雄市摊贩管理规则第4条规定，核发摊贩许可证，应在高雄市设籍6个月以上，且于领到摊贩证核准「通知」，应向户政事务所申请变更国民身分证职业为「摊贩」，违者不发摊贩证。故须先变更职业为「摊贩」，主管机关方会核发「摊贩证」，则原审判决认定参加人郭庄秋霞及王德兴分别于77年2月13日及75年7月15日变更职业登记为摊贩，却又认定郭庄秋霞与王德兴于73年间向摊贩主管机关即高雄市政府建设局申请摊贩证，并经该局核发摊贩证云云，判决理由显属矛盾，为此请废弃原审判决，并撤销原处分及诉愿决定。
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