限制期限合同与解雇的判例与法理依据-以德国法为例/范剑虹(4)
（4） 共同体特征 - Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点
劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[30]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[31]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[32]的投入，因而雇主自由解雇由为此义，因而就有必要受到限制。
（5）、 批判性评述
笔者试图对上观点做出一个评述：
第一个观点，也即带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己归属于企业的特殊性，尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者对这个社会问题的错误视角，并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[33]。因此完全自由的企业雇主的解雇与上述片面的视角有关，因而不能被接受。
第二个观点：将劳动关系定位在人的法律关系，甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发，它是积极的，但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[34]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系，就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[35] und Wiedermann[36] 拒绝这样的论点。Wolf认为：合同的客体不是物和人，而总是一种由人作出的给付。但是，完全从人的尊严出发的论点，事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是：“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[37]。在一个劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有具体排除劳动合同的情况下，一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之，既然还没有这样的属人法，那么现实上，雇主自由解雇只能受到限制，而不能受到排除，那么适度限制解雇就是余下的一种选择。
第三个观点，虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义，但是它不能够证明他的对手的“划分理论”（Eingliederungstheorie）是错的。“划分理论”认为：在经济改革和所有权改革的发展中，雇员与雇主的利益不可能完全一致。因而将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立：比如，它一方面不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件，另一方面也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[38]。因此，劳动关系相应的仅是一种持续的带有属人特征的法律关系，它往往需顾及到照顾与忠诚的义务，但是目前还不能排除劳动者与雇主的利益的部分对立，因而雇主不得解雇的限制就不可能在适用上证立，因而解雇只能作出适度的限制。
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