限制期限合同与解雇的判例与法理依据-以德国法为例/范剑虹(5)
第四个观点，从劳动关系的法律本质可以得出以下结论：如果谁基本上是由别人决定应该做什么的，那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[39]，甚至放弃他们原来的专业技能，将他们的劳动力、能力、想象力与智慧融入到企业之中，并在雇主的规范下建立起生存的基础。同时不断地去获取在市场经济中企业所要求的技能与知识，也即在迎合雇主在经济上进一步的行动范围（Aktionsradius des Arbeitgebers）。因此，Wiedemann指出：雇主的保护显示了一种支配劳动力的等价（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）[40]。因而，雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）思想，也来自于属人的特征（"Personenbezogen­heit"）。
经过辨别与评判，笔者认为第四种观点是可以接受的，也即解雇仅需要适度的限制。
（二）、基本法层面的理据
基本法第20条第1款[41]，第28条第1款和第3条（平等权）的规定是保护社会与经济上的弱小群体的法律基础。新的宪法与行政法强调并也注意到：工业化的进步的情形与在生存领域中公民日益依赖于国家照顾的情形的联系日益不可分开[42]。平等原则明确地表明：虽然相同情况需要相同对待，但是实质上的不平等就需要不同的对待。这个原则在区分合同的哪一方更应该受到保护时，具有重大意义。这是因为劳动合同双方不同的社会与经济处境要求有不同的法律上的要求。这个在解雇保护法中体现得很明显。
三、结论
（一）、期限合同受到目的的限制，判决与法理禁止以期限合同规避解雇保护的法律规定。
（二）、在解雇限度上，一方面，从社会与经济功能角度，企业雇主的解雇具有法律上保证的强制性的诉求[43]，另一方面，解雇是形成权，它直接地涉及劳动法律关系的存续，它具有一种自助的功能。因而在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃自由解雇。另一方面，从劳动法律关系的本质来看，劳动关系不完全是一种的债的关系。债务关系与属人关系并存的理论指出的事实是：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主意志。因而需要将劳务合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），其中雇主的保护已显示了一种支配劳动力的等价（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）。这个理论也得到了宪法层面上的基本法第20条第1款，第28条第1款和第3条（平等权）支持。平等情况不能不平等对待，而不平等的情况就需不平等对待，因此完全自由的雇主解雇和完全限制雇主解雇的各种观点是不能被接受的。而作为法官依据的立法条款就必须考虑这些前提的前提，以便按照立法条款作出的判决是可接受的，而对于英美法系的法官就必须在相对自由的判决中考虑到这些利益的衡平。
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