民事责任法建议稿及说明/卜越(17)
《草案》第三十四条规定：“用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
本建议稿与《草案》第三十四条第一款内容相同。
法人或其他组织的行为是通过其成员的行为实现的，其成员执行职务，体现的是法人或其他组织的意志;成员是法人或其他组织的组成部分。所以成员执行职务的行为视为法人或其他组织的行为。成员的职务行为造成他人权利损害，法人或其他组织承担的是侵权责任，而不是所谓的“替代责任”。
成员利用职务之便侵害他人权利（不论是故意还是非故意）的行为是其职务行为的延伸。职务行为的边界只有成员知悉且只对成员有约束力。故利用职务之便侵害他人权利视为职务行为侵害他人权利。
本建议稿采用《草案》中使用的“用人单位”和“工作人员”的用语。《草案》区分“用工单位”和“用人单位”。本建议稿的“用人单位”即“用工单位”，即使用、支配工作人员的单位。如果“用人单位”不是“用工单位”，那么让“用人单位”对职务侵权承担责任就没有道理了。
第四十条【雇员职务行为】
雇员在工作过程中因过错行为造成他人权利损害的，由雇主承担责任。
雇员在工作过程中自己受到伤害的，由雇主承担赔偿义务。雇员有重大过错的，可以减轻雇主的义务。
【说明】
《草案》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
“提供劳务一方”、“接受劳务一方”和“雇员”、“雇主”并无褒贬之别。“雇员”、“雇主”更通俗易懂。
雇员与雇主的雇佣关系与工作人员与用人单位的劳动关系并无质的区别。雇员工作过程中的侵权行为应当由雇主承担责任。雇员在工作过程中自己受到伤害，也应当由雇主承担赔偿义务。雇员或者劳动者相对于雇主或者用人单位通常为弱者，应侧重保护。
执行他人指令，服从他人管理，为他人提供劳务的人为雇员。雇佣关系不以是否收受报酬为前提。报酬为零只是报酬数量的一种表现。义务帮工与雇工并无质的区别，在执行他人指令、服从他人管理、为他人提供劳务这些方面是一致的。
第四十一条【受益人补偿】
民事主体的权利受到非正常损害，受害人没有过错，依照本法没有责任人或者责任人不能履行责任的，可以由受益人给予适当补偿。
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