法官心中的“称”/龙城飞将(9)
决定适用法律。我国虽然是统一的中央集权制国家，在适用法律的时候，人们却觉得不十分集中统一，除全国人大外，各部门省市相应的人大和政府机构均有立法权或实际立法权，而法院真正判决时所依据的却常常不是法律规定，而是秘不示人的法院“内部规定”。不管当事人如何争辩，应当依据国家立法法适用某个法律某个条款，法官仍可以我行我素。非常典型的是前几年关于劳动案件的审判。在劳动纠纷中，劳动者是弱者，地方政府有强烈的保护投资人的意识，所以进行司法程序后，无论是劳动局的仲裁机构，还是法院，都难以真正地依法支持劳动者正当的诉求。[19]
决定判决时法律的量。近年来有许多的关于国有资产被侵吞的报道。许多案件本应刑事侦查的，简化为民事处理。民事判决后又找不到人，所以，国家资产因为是产权没人负责的“无主财产”，进入司法程序后，许多事情是不了了之，大量地被流失了。
二审的活动余地。对二审法官来说，双方当事人的律师和一审法官是自己经常见面的熟人，互相有关照。而一方或双方当事人则不可能经常有诉讼，有诉讼也不可能每次都轮到他办案，况且他也经常会求一审法官为他关照某个案子。所以，他对二审案件的态度基本上是，除了重大的十分明显的他搞司法腐败就会出人命或影响其仕途的，一般他会驳回上诉，或轻描淡写地略微改判，彰显公平。有经验的律师讲，二审时重大改判的机率很大，除非你有大的后台，或者案件影响足够大，在众目睽睽之下。
对于执行法官和破产庭法官，其可以进行机会主义的余地更大。一方面，他们可能找不到被执行人的财产，权利人自己找到被执行人的财产后他们可能没时间，他们前去执行的时候可能被执行人已经将财产转移。另一方面，他们还可能与拍卖机构、评估机构、会计师事务所、律师事务所等合作，快速便宜变卖被执行人的财产或瓜分被执行人或破产企业的财产然后共同瓜分。[20]
法官也是“坏蛋”[21]
霍姆斯大法官的“坏蛋论”，实质上是另一种角度的“经济人论”、“机会主义论”和“寻租论”。用霍姆斯的“坏蛋论”，也可以对法官的行为进行认知。
霍姆斯把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”，即“坏蛋论”。“坏蛋论”是霍姆斯提出的最引人注目的理论，确切地说这是一种关于法律的“坏蛋—预测”理论，这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心，美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。“坏蛋论”包括几个要点：
其一、要想了解法律的性质，最好是从一个坏人的角度出发。“如果你们只想知道法律而不是其他什么东西，那么你们就一定要以一个坏人的眼光来看待法律，而不能从一个好人的视角来看待法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在较为模糊的良知约束状态中去寻求其行为的理由，而不论这种理由是在法律之内，还是在法律之外”[22]。坏人是一个不同于好人的、不受良知约束的人，他只关心法律会给他带来什么样的物质后果，“坏人和好人同样有理由希望避免遭受公共力量”[23]。因此，如果想了解法官，最好把他看作是霍姆斯的“坏人”，看他作为机会主义者在追求个人利益或寻租的时候，组织上或法院能够对他做什么，受他损害的利益相关人能对他做什么，舆论监督能对他做什么，人大和政协的监督有多少作用？有什么样的制度和机制，就会有什么样的法官。
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