朝花夕拾看许霆案/龙城飞将(2)
关于法律对此的规定问题。可以肯定，立法永远是迟滞于现实的，立法时没有考虑到这种在各种公开条件下的“秘密窃取”，自然会对许霆是否犯盗窃罪存在争议。解决这个问题的方式可以分为两条进路：其一，许霆案本身。应当依据法律的规定严格地进行推理，不得随意扩大。其二，提出新的立法建议。在立法过程漫长的情况下，最高院应当对此作出相应的司法解释。即在此案前的，以不当得利，追缴。若追缴不给，再以侵占罪论处。在新立法或司法解释之后，直接以盗窃罪，即一种新型的盗窃罪处理。
涉及到刑法中的法律具体规范和法律原则，我们应当分清楚两者之间的关系。一般说来，法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。原则更体现立法的目的，且它也有很强的操作性。比如罪刑法定、法无明文规定不为罪、在证据不确切或对事实认定存在争议时应当有利被告人。这是从保护人权、减少刑事司法侵权扩大化的需要出发制定的最基本的规定。在刑事司法实践中，首先要服从这些原则，然后才能适用具体的法律规范。
法律不理会琐碎之事，这是西方的法谚。这是对的。但是，第一，即使在西方当它与具体的法律规定或法律总则部分的原则相冲突时，应当首先适用原则和法律。第二，这句法谚不能取代中国的法律，西方的法律规定也不能代替中国的法律，西方的法谚和法律至多是在我们进行法律研究时的参考，不能直接应用于中国的刑事司法实践。
现在来谈最后一点。
法盲人认为，现行法律对许霆案无能为力，只有通过立法程序来补充漏洞的看法有点悲观。其实，这种担心无论是悲观还是乐观，都是一种客观存在。当然，说法律对许霆案“无能为力”是不妥的。因为刑诉法对处理此案的方法早有明确规定，法无明文规定不为罪。事实不清时，判无罪。事实清楚，找不到适用的法律时，判无罪。这是法律的规定。这按照这些规定处理刑事案件，就是违背中国刑事诉讼法的根本规定。
张明楷教授说得对，法官应该是适用刑法，而非立法者。但解释法律却不是法官的职权。我国立法法早有规定，解释法律的权力归于全国人大和全国人大常委会，一个法官是断不能行使解释法律的权力的。因为这是在中国，不是在外国。
我同意法盲人的观点，认为许霆无罪使他逍遥法外，绝非民众的本意。但是，民意到法律之间有一个路程的。法官审理案件，进行判决应当是依据法律，而不是民意。法律是固定化的民意，对尚未经过立法程序，尚未固定化的民意不能直接成为审理刑事案件的法律依据。
我也同意，大多数人只是认为其判处过重，而无法理解。因为大多数民众并没有系统地学过法律，不懂我国刑法的基本原则和具体规定。但这不表示司法机构要按这种民意进行判决，司法机关应当依据法律进行判决，而不是民众觉得重了，就改判轻一点。这样司法机关就失去其严肃性、权威性。可以说，如果认定许霆盗窃罪是依法成立的，判处他无期就没有错。所以，我一再的观点是，要分清楚法理和法律。在司法实践中，应当遵守法律，尤其是刑事司法。在理论研究时，可以驰骋于法律与法理之间。
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