对书画拍卖作伪的法律思考/朱强强(5)
2、无效鉴定的必然性
目前在中国市场上，几乎所有商品都有法定的质量检测机构的真伪和质量检测标准，而在艺术市场，还没有国家权威机构为其真伪及质量优劣负责，这就导致了专家、画家、画家家属齐上阵为作品真伪作鉴定的局面。在权威鉴定部门缺位的情况下，书画鉴定就会经常出现争议，且不论这些鉴定者在鉴定方面的权威性如何，在没有法规约束下的这三种鉴定群体，很难就书画真伪作出有效鉴定。出现在拍卖会上的书画作品如果出现问题或发生诉讼，司法鉴定是必要程序，它区别于一般的鉴定，强调在诉讼过程中为诉讼活动提供鉴定服务，鉴定人运用科学技术或者专门性知识对诉讼中的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供负责任的鉴定意见。司法鉴定不仅仅是科学活动，还因服务于诉讼活动而有超出一般技术活动的法律要求。然而目前对书画真伪作出鉴定的只是所谓的专家以及画家、画家家属，不仅鉴定的主体不合法，鉴定的程序也不合法，这就必然导致书画鉴定混乱以致真伪难辩。
（三）举证困难使归责不能
《著作权法》、《拍卖法》等专门性民事实体法律，属于民法范围，书画作伪责任属于侵权责任，其贯彻的是“谁主张、谁举证”的原则，即受害人在主张加害人承担民事责任时，要举证证明加害人对损害的发生具有主观错误，即具有故意或过错，如不能证明，则其主张将不能成立。
1、原告因“说了不算”使《著作权法》归责不能
传统的书画鉴定虽有时代风格、个人风格、墨色、纸绢、印章、题跋、收藏印、装裱、著录等程式化的内容，但都是在“目观心察”条件下进行的，无法形成法律意义上的证据，因此，作为原告指证作伪的“谁说了算”就成了关键。画家能不能说了算？有时能，有时也不能，受年龄、思维、诚信度等自身条件限制，画家不可能永远认识自己的作品。画家家属能不能说了算，家属不是作者，更不是鉴定家，所以更不能。那么，鉴定家说了算不算呢？谢稚柳和徐邦达是中国最权威的两位书画鉴定家，1995年杭州秋季拍卖会拍出的张大千《仿石溪山水图》，谢稚柳说是真的，徐邦达说是假的，两人中至少有一个说了不算。由此可见买受人说了更不能算。2003年，太平洋国际拍卖公司拍卖了北京画院卢平的名画《摇篮小曲》，而该画真迹一直被中国美术馆收藏，拍卖公司因此被卢平告上法庭。和大多数书画官司一样，因原告“说了不算”，《仿石溪山水图》案和《摇篮小曲》案，最终均以调解结束。
2、被告因“免责条款”使《拍卖法》归责不能
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