对书画拍卖作伪的法律思考/朱强强(6)
国际上也有类似的“免责条款”，但西方的意识基础是“不作假”，科技手段“能辩假”，惩罚措施“敢打假”，书画作伪除因侵犯著作权犯法，还以仿冒名头大小和可期利益多少量刑处罚，实际上具有归责作用。我国“免责条款”的存在虽有多方面的原因，但主要还是举证难所至。如果举证容易，在拍卖的预展阶段就可以净化整个拍场；如果举证容易，依《拍卖法》第六十一条第二款规定，只要在“拍卖前声明”之前举证伪作，那么拍卖人、委托人就不能免责，作伪者将按《拍卖法》第六十一条第一款归责，从而实现司法公正、社会公平。但现有的举证责任分配制度规定由远离证据的原告负担举证责任，原告因举证不能必定败诉，而《拍卖法》的“免责条款”则直接助长了被告“三假”的嚣张气焰，为数不少的拍卖公司甚至公开拍卖所谓的“名家名作”。为此，专职画家徐启雄教授在全国政协会议上提出了尽快修订《拍卖法》的议案，并且得到中国美术家协会主席靳尚谊和众多委员的联名支持。
四、书画拍卖作伪对策
（一）举证责任倒置
1、举证责任倒置概述
（1）概念
举证责任分配有二种形式：一种是由原告承担举证责任，即人们常说的“谁主张、谁举证”，这种举证责任分配形式适用于大部分民事案件；另一种是由被告承担举证责任，如果被告不能完成举证责任，就要承担败诉的后果，这种举证责任分配形式即所谓的“举证责任倒置”，这种举证责任分配形式只适用于法律规定的几种实行特殊侵权的案例。
（2）成因
社会生产力的进步和科学技术的快速发展，使某些行为人常常处于获得和占有诉讼所必须的证据的强势地位，按照“谁主张，谁举证”的规则，就不能为当事人的权利提供充分的救济，在特殊侵权中，就会因为原告无法举证被告掌握的证明而败诉，这无异等于支持了被告一方的肆意侵权，举证责任倒置就是适应这一需要而产生的。
（3）作用
举证责任倒置通过把因果关系或过错的举证责任倒置于接近证据的一方负担，能够有效地促进举证责任被倒置的一方主动积极地采取有效措施，预防和控制损害的发生，并为司法人员查清案件真相及在此基础上作出公正判决提供制度保障，由于在经济上和诉讼上的积极意义，举证责任倒置的应用效能逐渐延伸，适用范围不断扩大。
2、举证责任倒置要件
(1) 原告具有举证障碍
按照民法的公正原则，举证责任分配应考量举证的可能性，拥有更多举证可能性的一方当事人，应该负担该事实的举证责任。举证的可能性是有当事人与该事实的证据距离的远近决定的，如果当事人一方远离证据，而该证据在另一方当事人控制的范围内，那么他就没有可能得到证据或者说他会出现举证障碍，如此，这种案件就应该由控制证据的一方当事人承担举证责任。当然，这种证据距离不是物理意义上的空间位置，也不是度量上的尺寸长短，而是当事人控制证据可能性的考量。实施举证责任倒置的原告必须是离证据距离远，如法律不给原告受害人必要的救济，原告受害人将百分之百的败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近，来判断是否应当实行举证责任倒置。
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