对书画拍卖作伪的法律思考/朱强强(7)
(2) 原告确有保护必要
按照民法的平等原则，法律必须保护任何民事主体的民事权利的平等。保护受害人权益可以说是产生举证责任倒置的主要原因。但举证责任倒置制度的设立的目的并不是为了保护弱者，法律倡导民事主体平等，强弱只是涉案信息和证据占有上的质量差别。在诉讼中，并不是只要是弱者，一概都要受倒保护，同情弱者是一种社会意识，但决不能成为法律上的条规，强者和弱者在诉讼中的法律地位是平等的。当受害人的权利受到侵害，相对侵害行为人，如果他对案件的信息或证据距离比较远，就会产生举证困难或举证不能的情况，那么，这时候的这个人就是弱者。为了实现社会正义，保证受害人在权利受到侵害时得到法律的救济和帮助，就需要通过举证责任倒置来减轻其举证负担而采取的一种有效保护措施。
(3) 被告具有举证可能
法律是建立在事实基础上的行为规范，它必须“以事实为依据”。 举证责任倒置尽管是实行严格责任的一种途径和方式，但并不是给被告强加了不适当的责任。在实行严格责任和举证责任倒置的情况下，并不意味着被告理所当然地、无条件地、无可争议地承担责任，法律仍然赋予被告可以就某种事由的存在与否进行抗辩，只要他能够提出其中一项法定的抗辩理由，他就能够被免除责任。对于这种抗辩事由的确定也是考虑到被告具有证明的可能，如果被告也无法证明这些事由，法律却把举证责任强加给被告将是不公平的。举证责任倒置中的被告具有获得信息证据近距离的条件，他是作为形式上的侵权人出现在诉讼过程中，因此具有侵权事实的发生和存在，具有举证可能性，没有可能性，举证责任倒置将不复存在。
(4) 必须依据法律适用
法是国家强制力保障实施的行为规范体系，举证责任倒置的法律规范应当具有强制性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用，法官不能通过行使自由裁量权随意在诉讼中采用举证责任倒置，在这一点上，法官不应有自由裁量的空间而必须适用法律的强制性规定。举证责任倒置是与严格责任制度相通的，由于严格责任制度是过错责任的例外，其通过必须由法律明确规定，不能由法官自由裁量。举证责任分配是当事人实体权利义务的行使和承受，如果允许法官对举证责任倒置自由裁量，无异允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。
3、举证责任倒置适用
(1) 《著作权法》、《拍卖法》在书画拍卖作伪适用过程中表现出现的举证难，说明书画拍卖作伪举证责任分配的不合理，书画作伪或书画拍卖作伪一方当事人与受害一方当事人在证据距离远近的差异上是明显的、不容置疑的，受害一方当事人远离作伪的相关人、相关时间、相关地点，作为原告由他负担该事实的举证责任具有明显的障碍，所以适用举证责任倒置。
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